Por Viviana Chávez Bravo,
Asociada Principal del Estudio Echecopar
Cada vez son más las organizaciones que han sabido reconocer en las investigaciones internas una herramienta importantísima para la mejor gestión de su organización y el fortalecimiento de su cultura de cumplimiento. Ya sea que se trate de una investigación por presuntas faltas laborales, prácticas anticompetitivas o por la comisión de delitos, todas estas tienen por objetivo identificar deficiencias y/u oportunidades de mejora en la gestión de la organización y, sobre esa base, tomar las decisiones que correspondan, desde la mejora de procesos -y/o políticas o procedimientos que los guían-, hasta la adopción de acciones de remediación y/o de medidas disciplinarias, de corresponder.
Así, respecto de las grandes ventajas de llevar a cabo investigaciones internas no hay duda; sin embargo, poco se habla de lo perjudicial que puede ser que estas no sean ordenadas y ejecutadas de manera adecuada. Los riesgos no solo incluyen no obtener información de utilidad que impida adoptar acciones de mejora -que, según lo ya indicado, es el propósito principal de contar con un sistema de investigaciones internas-, sino también podrían generar un impacto negativo en la organización.
En efecto, entre los -muchos- riesgos que podrían derivarse de la inadecuada ejecución de una investigación interna se encuentran los siguientes: obtener información imprecisa y/o sesgada, que lleve a la organización a adoptar decisiones inadecuadas y/o ineficientes; afectar gravemente el ambiente de trabajo y las relaciones interpersonales; afectar los derechos de las personas que participan en la investigación, en caso las acciones que se ejecuten sean muy intrusivas y/o no se tomen los resguardos necesarios para proteger la confidencialidad de la información; derivado de lo anterior, exponer a la empresa a riesgos legales (adicionales a aquellos a los que ya pudiera estar expuesta en razón a los hechos objeto de investigación) o dificultar su defensa en el marco de una eventual controversia, entre muchos otros. Todo lo anterior lleva, además, a la pérdida de confianza en este mecanismo como un medio para garantizar la cultura de cumplimiento de la organización.
En consideración a lo anterior, resulta fundamental que las organizaciones tomen las medidas que correspondan a efectos de que las investigaciones internas se ordenen y ejecuten adecuadamente. Así, las investigaciones internas deben ser debidamente planificadas, y la estructura de la organización debe ser adecuada de modo tal que se garantice el funcionamiento del sistema. Son varios los aspectos a considerar a esos efectos, entre los cuales podemos resaltar los siguientes: (i) haber definido previamente quiénes formarán parte del equipo de investigación; (ii) vinculado a lo anterior, asegurarse que quienes participarán en la investigación cuenten con la debida experiencia y/o reciban la suficiente capacitación a esos efectos; y (iii) tener debidamente documentado el protocolo a seguir para llevar adelante las investigaciones.
En lo que respecta a (i), una buena práctica es definir previamente qué área(s) o qué persona(s) liderará(n) las investigaciones, y quiénes podrán también participar de estas -ya sea que se trate de colaboradores de la empresa o incluso personal externo- dependiendo la materia de la que se trate. Esto permitirá que, llegado el momento, exista claridad en relación a qué área o persona(s) deberá(n) dar inicio a las acciones de investigación y a quiénes se podrá o deberá recurrir a esos efectos, y, de esa manera, la organización pueda actuar de manera inmediata. Sin perjuicio de cuál sea el objeto de la investigación, actuar con inmediatez resulta fundamental para resguardar los intereses de la organización y/o garantizar el cumplimiento de sus objetivos.
En efecto, a manera de ejemplo, si la investigación versa sobre una presunta práctica anticompetitiva (un acuerdo entre competidores), conocer de manera temprana la conducta permitiría a la empresa no solo ordenar su inmediato cese (a fin de mitigar los eventuales daños que esta podría generar a la empresa y al mercado), sino incluso aplicar al programa de clemencia implementado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Conforme a dicho programa, las organizaciones que hubieran participado de una práctica anticompetitiva y que así lo revelan al INDECOPI -y colaboran con este en la detección, investigación y sanción de los otros miembros del cártel- podrán ser exoneradas de la sanción, solo en tanto acudan al INDECOPI en primer lugar[1].
Otro ejemplo sería el de una investigación por una presunta falta laboral. Llevar a cabo una investigación interna de manera ágil también resulta fundamental a fin de dar debido cumplimiento al principio de inmediatez[2] -límite en el ejercicio de la facultad sancionadora del empleador-, según el cual no puede existir demora entre la fecha de producida -y conocida- la falta en cuestión y la fecha de recepción de la correspondiente sanción. Caso contrario, la falta laboral se considerará perdonada, siendo imposible imponer las sanciones disciplinarias correspondientes, incluso si se trata de faltas muy graves. Así, si se recibe un reporte sobre la comisión de una falta laboral, y la empresa no da inicio inmediato a una investigación y la ejecuta con celeridad, podría considerarse que se ha incumplido el citado principio. Ese riesgo se incrementa si el reporte en cuestión llevara adjunto las pruebas de las alegaciones, pues las demoras en el inicio y conducción de la investigación interna muy probablemente llevarán a concluir que no se cumplió con el principio de inmediatez.
Los beneficios de la rápida atención y conducción de una investigación interna también se revelan en el caso que esta verse sobre la presunta comisión de un delito. Dada la gravedad del objeto de la investigación, será interés de la organización en cuestión conocer lo ocurrido de manera inmediata y así tomar las medidas que correspondan para mitigar los efectos negativos en esta y en sus colaboradores, de ser el caso.
Quedando establecido lo importante que es no solo contar con un sistema de investigaciones internas, sino que este sea ágil y célere, y permita a la organización tomar decisiones con inmediatez, se recomienda haber definido previamente el equipo que estará a cargo de las investigaciones. Una opción al respecto sería trabajar en una tipología de investigaciones (por ejemplo, por materia), y que cada tipo de investigación tenga asignado el equipo responsable. A manera de ejemplo, se podría establecer que sea siempre uno o más miembros del área de Compliance quien(es) se encargue(n) de la investigación y que, tratándose de un supuesto incumplimiento laboral se involucre a un miembro de Recursos Humanos, o si se trata de un supuesto delito, se requiera la asesoría del área Legal, o si se trata de una práctica anticompetitiva, se involucre a un asesor legal externo.
Por otro lado, en lo que respecta al aspecto indicado (ii), sobre la experiencia de los investigadores, es preciso nunca perder de vista la importancia del rol que estos tienen en el éxito de una investigación interna. En efecto, qué tanto contribuirá una investigación interna a la organización depende, en buena medida, de los esfuerzos y habilidades de quienes ejercen el rol de investigadores. En ese sentido, es fundamental que las personas en cuestión cuenten con las credenciales y habilidades -tanto técnicas, como blandas- para ejercer sus funciones adecuadamente. Sumado a ello, darles acceso constante a iniciativas de capacitación sobre el particular se convierte en una muy buena estrategia.
Volviendo al ejemplo planteado en párrafos precedentes, en el marco de una investigación interna por prácticas anticompetitivas, resulta fundamental que quien ejerza el rol de investigador, o quienes formen parte del equipo de investigación, estén debidamente capacitados en técnicas de investigación y, a su vez, puedan contar con el soporte de alguien que cuenten con conocimientos lo suficientemente especializados para emitir un juicio en relación a la legalidad o ilegalidad de las conductas ejecutadas. Será sobre la base de dicho juicio que la empresa tomará las decisiones que correspondan (por ejemplo, acogerse o no al programa de clemencia del INDECOPI sobre el que nos hemos referido en párrafos precedentes).
Finalmente, en lo que se refiere a lo indicado en (iii), sobre contar con un protocolo (escrito) de investigaciones internas, esto es fundamental para que estas se ejecuten de manera ordenada y consistente. Recordemos que la investigación no siempre será ejecutada por las mismas personas. En efecto, no solo es el caso que muy probablemente una organización contará con más de un investigador líder (por ejemplo, del equipo de Compliance), sino que, según lo ya indicado, dependiendo de la materia sobre la que verse la investigación, las personas que participen en estas podrán ser distintas.
De esta manera, lo que se busca con un protocolo de investigaciones es garantizar que, al margen de quién tenga a su cargo la ejecución de las labores de investigación, exista claridad en relación a cuáles deberían ser los principios que guíen su actuar, y cuál es el proceso que se deberá seguir -paso a paso- a esos efectos. Recordar que -más allá de las personas- quien ejecuta la investigación interna es la organización, siendo interés de esta que su ejecución sea estratégica, eficiente, respetuosa del marco legal, y que eso se evidencie tanto interna, como externamente. Todo esto contribuye a generar confianza en esta herramienta importantísima para todo sistema de gestión de riesgos.
A través del presente artículo buscamos ahondar sobre el particular, y brindar algunas recomendaciones -a través de un enfoque práctico-, en relación a qué es lo que debería regular un protocolo de investigaciones para logra los objetivos antes indicados, a saber:
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En primer lugar, según lo ya anotado, corresponde definir cuáles serán los principios que aplicarán a las actividades de investigación. Sin perjuicio de la materia sobre la que esta verse, existen principios que son de aplicación transversal. En adición a los principios de competencia y profesionalismo, que están estrechamente relacionados a las capacidades y habilidades del equipo a cargo de la investigación, un principio muy importante también -y sobre el que ya nos hemos referido- es el de inmediatez o prontitud. Sin perjuicio de que las investigaciones varían en complejidad y duración, lo cierto es que todas estas deberán realizarse con prontitud. Además de las ventajas ya anotadas en párrafos precedentes de contar con un proceso de investigación célere (esto es, permitir la adopción de medidas correctivas temporalmente cercanas al suceso, poner fin a las infracciones lo antes posible, entre otros), la prontitud se revela también como especialmente importante a efectos de garantizar que las personas acusadas injustamente sean absueltas lo antes posible, así como mantener la integridad de las pruebas.
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Relacionado a lo antes señalado, es importante establecer el plazo máximo para la ejecución de las investigaciones internas. En consideración a que, como ya hemos indicado, la complejidad de estas es muy variable, una alternativa sería establecer un plazo máximo general, y la posibilidad -con carácter de excepción, y sujeto a sustentar la necesidad- de extender la investigación en aquellos casos en los que la complejidad así lo justifique.
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Teniendo como marco el tiempo máximo de duración de la investigación, corresponderá que el protocolo de investigaciones establezca cuáles son los pasos que se deberán seguir para llevar a cabo del proceso de investigación. Estos deberían incluir, entre otros, los siguientes:
- Realizar un análisis preliminar de verosimilitud y/o exactitud de los hechos materia de denuncia, mediante una somera investigación que incluya: evaluar credibilidad de la fuente de reporte (¿quién reporta estuvo presente cuando ocurrieron los hechos?, ¿ganaría algo tras la sanción de la conducta?); realizar un contraste preliminar de los hechos materia de denuncia (por ejemplo, verificar si las fechas son consistentes con la historia, si se han producido las llamadas o reuniones que se alegan); y determinar si hay indicios de que el reporte sea malintencionado.
- Evaluar la conveniencia de adoptar medidas provisionales aplicables a colaboradores y/o a terceros (por ejemplo, a fin de evitar que continúen los incumplimientos).
- Definir el alcance de la investigación, lo que incluiría definir el universo de investigados, así como la información que deberá ser preservada (de ser el caso).
- Elaborar el plan de investigación, el cual deberá incluir, entre otros aspectos, los objetivos de la investigación y las acciones específicas a ejecutar, indicando responsables y fechas estimadas de ejecución.
- Evaluar las implicancias que el proceso de investigación -específicamente, las etapas de recopilación y revisión de información- puede tener en los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales de las personas involucradas en la investigación. Sobre este punto, es preciso considerar que, en ocasiones -y buscando priorizar los resultados de la investigación- se pueden adoptar medidas para la recopilación y revisión de la información que, por ser muy intrusivas, no sean consistentes con el marco legal. Un claro ejemplo de lo indicado es la realización de acciones de investigación que supongan el acceso a las cuentas de correo electrónico asignadas a los colaboradores. Si bien se admite -y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional[3]– que los empleadores tienen la facultad de acceder a las comunicaciones intercambiadas a través del correo electrónico, a esos efectos se requiere cumplir con determinados requisitos, que buscan garantizar que la persona conozca con la debida anticipación sobre la posibilidad del acceso (dada su naturaleza de herramienta de trabajo), y que este se realice en respeto del principio de proporcionalidad.
- Establecer las reglas aplicables a la realización de las entrevistas y aspectos relevantes a ser considerados por los investigadores, entre los que se podrían encontrar: si se dispondrá la participación de un abogado; si se tomará notas de las entrevistas y/o estas serán grabadas (en cuyo caso, se deberá indicar las reglas a seguir a estos efectos para evitar afectar los derechos de los entrevistados); modo de conducir las entrevistas (por ejemplo, uso de tono claro y profesional, evitando enfoque agresivo).
- Elaborar el informe final de investigación. Sobre este punto, es importante que el protocolo establezca cuál será el contenido que este deberá tener, siendo que, como ya hemos anotado, no siempre será la misma persona la que conduzca la investigación y elabore el correspondiente informe. Así, dado que es el informe final el documento que será compartido con las áreas relevantes a efectos de la toma de decisiones (por ejemplo, con Recursos Humanos para la imposición de las correspondientes medidas disciplinarias; con las áreas propietarias de procesos en los que se hubieran detectado deficiencias, a efectos de implementar las acciones de mejora pertinentes; entre otros), es importante que se trate de un documento completo, claro y bien estructurado.
Finalmente, un protocolo de investigaciones debería establecer quién tendrá a su cargo el seguimiento a las medidas correctivas que se hubieran ordenado en cada caso y a la implementación de sugerencias de mejora, a fin de evitar la ocurrencia de hechos similares en el futuro. Asimismo, se deberá establecer a quién(es) se deberá(n) reportar los resultados de dicho seguimiento.
Es preciso anotar que lo antes desarrollado en modo alguno busca que el proceso de investigación sea rígido; por el contrario, adoptar un enfoque flexible, que permita que los investigadores reflejen su estilo personal en cada caso puede enriquecer la investigación. Así, lo que se busca al implementar un protocolo es garantizar la consistencia en el proceso de investigación, que todos los investigadores tengan un marco claro y definido dentro del cual puedan llevar a cabo sus funciones conforme a su criterio profesional. Esto contribuirá a evitar los numerosos riesgos a los que nos referimos al inicio del presente artículo, garantizando así que las investigaciones internas siempre sumen a los propósitos de la organización.
[1] Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica -órgano a cargo de la instrucción del procedimiento para la sanción de prácticas anticompetitivas- que la exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria horizontal, así como a sancionar a los responsables. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado elementos de prueba respecto de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Los siguientes solicitantes podrán recibir una reducción entre el 20% y 50% de la multa que hubiera resultado aplicable. De esta manera, se revela la importancia de actuar con prontitud cuando se detecta que la empresa habría tenido algún tipo de participación en una práctica colusoria horizontal.
[2] El principio de inmediatez está recogido en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR.
[3] Pleno Sentencia 412/2020; Recurso De Nulidad N° 817-2016/LIMA.
