Por Franco Soria Palacios, socio del Área Inmobiliaria y de Saneamiento de Tierras del estudio Rubio Leguía Normand.
El derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental y necesario para el adecuado desarrollo de las personas. Respecto de la situación del acceso a la vivienda en el Perú, cabe tener en cuenta que, en el artículo “La Vivienda diga, clave para una recuperación sostenible”[1] publicado en junio del 2021 se indica que en el Perú existe 1.9 millones de hogares con déficit de vivienda, que se distribuye de la siguiente forma:
- 594 mil hogares (31% del déficit) responden a un déficit cuantitativo[2]
- 3 millones de hogares (69%) corresponden a un déficit cualitativo[3] que a su vez se subdivide en: i) 554 mil hogares en condiciones de hacinamiento (295). Ii) 420 mil hogares sin servicios (22%). Iii) 325 mil hogares con construcciones inadecuadas o de mala calidad. (17%).
Entonces, es claro que el acceso a la vivienda es un problema que tenemos como sociedad y que afecta a un gran número de ciudadanos.
Teniendo en cuenta lo indicado y debido a la transcendencia del derecho, en el presente artículo analizaré su reconocimiento constitucional en el Perú y en países de la región, pronunciamientos del Tribunal Constitucional, presencia en Tratados internacionales y reconocimiento legal a fin de poder determinar sus alcances y contenido esencial. Es decir buscaremos delimitar su configuración normativa.
1.- Reconocimiento constitucional.
La Constitución peruana de 1979 reconocía en su artículo 10:
“Es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa”.
A su vez el artículo 18 establecía
“El Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. La ley regula la utilización del suelo urbano, de acuerdo con el bien común y con la participación de la comunidad local. El Estado promueve la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y de vivienda. El Estado apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y los programas de auto construcción y alquiler venta. Concede aliciente y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones para el otorgamiento de créditos a largo plazo y bajo interés.
Por lo tanto, reconocía de manera expresa el derecho a contar con una vivienda decorosa y establece que el Estado promueve las condiciones para su acceso.
A su vez, la Constitución de 1993 no reconoce expresamente el derecho a la vivienda. Sin embargo, el artículo 3 establece:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
Al respecto, es evidente que la sola inclusión en la Constitución del derecho a la Vivienda no garantiza que el Estado ejecute políticas públicas adecuadas que reduzcan la enorme brecha existente en el acceso a la vivienda a amplios sectores de la población. Para ello es necesario que promueva, facilite y genere incentivos para un amplio crecimiento de la oferta de vivienda social digna. Obviamente que el derecho a la vivienda se encuentre expresamente reconocido en la Constitución, al ser la norma fundamental, genera en todos los actores públicos e incluso privados una mayor obligación y compromiso en relación con ello.
Respecto al reconocimiento constitucional taxativo del derecho a la vivienda se debe tener en cuenta que mediante Proyecto de Ley 03364/2018-CR 03364/2018-CR – Ley de Reforma Constitucional que reconoce el acceso a la vivienda digna como derecho constitucional, se buscó incorporar en la Constitución un artículo que establecía:
“El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder a una vivienda digna y adecuada. El Estado garantiza este derecho”.
Dicho proyecto fue aprobado en primera votación del Congreso, pero rechazado en la segunda votación. Con ello, la modificación constitucional no fue aprobada y la Constitución vigente sigue sin tener un artículo expreso que reconozca el derecho a la vivienda.
2.- Pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la vivienda adecuada, en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente No. 0007-2012-PI/TC – Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley N. 29625 – Ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo- de fecha 26 de octubre del 2012, establece:
“En primer lugar, el derecho fundamental a la vivienda se encuentra estrechamente ligado con el principio de dignidad humana, pues la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona resulta indispensable para que ésta pueda desarrollar con el mayor grado de libertad todos los atributos inherentes a su personalidad. Así, el derecho fundamental a la vivienda adecuada encuentra vinculación con la definición de la dignidad humana (…)» (STC 2945-2003-PAJTC, FF.JJ. 20-21).
(…) Así, como ha sostenido con precisión Gerardo Pisarello «la pretensión de una vivienda adecuada, en realidad, encierra un derecho compuesto, cuya vulneración acarrea la de otros derechos e intereses fundamentales. Su violación hace peligrar el derecho al trabajo, que se toma difícil de buscar, asegurar y mantener. Amenaza el derecho a la integridad física y mental, que se encuentra en permanente jaque cuando se vive bajo la presión de un alquiler que no se puede pagar. Dificulta el derecho a la educación, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad, impracticable en cobijos abarrotados, carentes de las condiciones mínimas de habitabilidad. Menoscaba el derecho a elegir residencia, a la privacidad y a la vida familiar, y condiciona incluso los derechos de participación política» (PISARELLO, Gerardo: Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Icaria-Observatorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Barcelona, 2003 , p. 25)”.
Asimismo, en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente No. 018-2015-PI/TC – Demanda de inconstitucionalidad parcial contra la Ley 30313, de fecha 5 de marzo del 2020 establece:
“Este Tribunal considera que el derecho a la vivienda adecuada es un derecho fundamental de toda persona que se encuentra íntimamente ligado al principio -derecho de dignidad humana, a la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución), al principio de igualdad material y al derecho al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artículo 2 de la Constitución).
(…)Este Tribunal identifica, cuando menos, los siguientes aspectos básicos que integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la vivienda adecuada:
- El derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada;
- El derecho a no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda.
En el primer caso, el derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada exige la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a una vivienda adecuada en los términos indicados supra, esto es, que cuente con disponibilidad de servicios indispensables para vivir, una infraestructura apropiada para ser habitada, que ello implique gastos soportables y se permita la expresión de la identidad cultural de los habitantes, entre otros. Al respecto, corresponde precisar que la satisfacción de este aspecto del derecho a la vivienda adecuada se desarrolla progresivamente y según las posibilidades reales del Estado, manifestándose a través de medidas concretas y evaluables.
El segundo aspecto de este derecho se manifiesta como la proscripción de ser privado(a) de la vivienda de forma arbitraria y, en todo caso, sin sustento en la ley. Precisamente, en virtud de este derecho emana la obligación del Estado de garantizar cierto grado de seguridad jurídica de la tenencia de las viviendas a través de medidas legales.
En lo que respecta a sus límites, debe tenerse presente que, como todo derecho fundamental, el derecho a la vivienda adecuada no es un derecho ilimitado (…).”
Las sentencias citadas del Tribunal Constitucional establecen importantes criterios que permiten delimitar el contenido del derecho a la vivienda:
- Es un derecho fundamental ligado con la dignidad humana, ya que ello implica la necesidad de lograr condiciones adecuadas para vivir a favor de las personas. En el Perú aún hay un larguísimo camino por recorres para alcanzar estándares adecuados.
- Es un derecho indispensable para que el ser humano pueda desarrollar con el mayor grado de libertad todos los atributos inherentes a su personalidad. Ciudadanos que no cuentan con vivienda o viven en condiciones inadecuadas tiene severas limitaciones para desarrollar su personalidad y encontrar posibilidades de educación, salud y trabajo adecuadas. Entonces se genera un círculo vicioso que dificulta y en algunos casos casi imposibilita el poder salir de la pobreza.
- Es necesario que se implementen condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real. Ello supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, lo cual tiene que ver con la adecuada y eficiente política pública de promoción de acceso a la vivienda que el Estado debe implementar.
- El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la vivienda adecuada tiene los siguientes aspectos básicos i) El derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada. Ii) El derecho a no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda.
- El derecho de acceder sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada exige la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a una vivienda adecuada (…) que cuente con disponibilidad de servicios indispensables para vivir, una infraestructura apropiada para ser habitada, que ello implique gastos soportables y se permita la expresión de la identidad cultural de los habitantes, entre otros. Indudablemente todos debemos estar de acuerdo en que el derecho a la vivienda se materialice con el alcance descrito por el Tribunal. Conforme desarrollaremos más adelante, un gran sector de la población aún vive lejos de las condiciones expuestas. Este derecho se desarrolla progresivamente y según las posibilidades reales del Estado, manifestándose a través de medidas concretas y evaluables. Aquí el Tribunal establece que el derecho a la vivienda adecuada debe ser desarrollado por el Estado de manera progresiva y según sus posibilidades reales, entendemos referido a las limitaciones presupuestales y de ejecución de políticas públicas. Es importante la mención a la necesidad de la ejecución de medidas concretas y evaluables, sin embargo en la realidad el control y seguimiento a las políticas o suele ser muy pobre o no permite identificar mejoras sustanciales.
- A su vez, el derecho a no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda se manifiesta como la proscripción de ser privado(a) de la vivienda de forma arbitraria y, en todo caso, sin sustento en la ley. Al respecto la respuesta de las instituciones ante despojos arbitrarios de la ocupación de la vivienda suele ser muy lenta o inexistente, sobre todo en asentamientos humanos. La pronta respuesta implica una serie de mejoras institucionales en Policía Nacional, Fiscalía y Poder judicial.
- El derecho a la vivienda, como todo derecho fundamental, no es un derecho ilimitado. La convivencia social exige poner límites a su ejercicio.
Una rápida verificación de la realidad peruana nos hace constatar que aún falta un gran camino por recorrer para lograr que la gran mayoría de la población pueda acceder a la vivienda con los alcances planteados por el Tribunal Constitucional.
3.- Sobre el reconocimiento del derecho a la vivienda digan en tratados internacionales.
El derecho a la vivienda digna está reconocido en el numeral 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece:
“(…) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda (…)”
Asimismo, el numeral 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) señala:
“Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
También, según el inciso 3 del artículo 27 de la «Convención de Derechos del Niño», establece:
“3. Los Estados Parte, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
Asimismo, la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad», ratificada por el Estado peruano, ha establecido en el inciso 1 y en el literal d) del inciso 2 del artículo 28 que:
“Los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”
«d) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad a programas de vivienda pública”.
Por lo tanto, el desarrollo del derecho a la vivienda se encuentra reconocido en los tratados señalados, así como en otros suscritos por el Estado peruano. A la fecha la tendencia en muchos países es reconocer el derecho a una vivienda digna.
4.- El derecho a la vivienda en la Ley 31313 – Ley de Desarrollo Urbano Sostenible.
La Ley 31313 publicada el 25 de julio del 2021 establece disposiciones importantes que buscan promover la generación de vivienda social. Así tenemos:
- En su artículo 4 establece que se deben asegurar los subsidios y diseñar otras estrategias para facilitar el acceso a la vivienda de las familias de menores recursos.
- En el artículo 40° se indica que en las áreas residenciales no se podrán establecer parámetros que restrinjan los proyectos de interés social de interés social prioritario.
- El artículo 81.1 reconoce el derecho a una vivienda digna y adecuada el cual es reconocido y garantizado por el Estado.
Dichos artículos establecen importantes criterios:
- Que el Estado debe garantizar el otorgamiento de subsidios para facilitar el acceso a la vivienda a familias de menores recursos. Ello debido a que dichos sectores de la sociedad no podrían acceder a la vivienda sin el subsidio estatal. Adicionalmente el reconocimiento legal también se justifica debido a que en los últimos años los fondos otorgados para dichos susidios se agotaban y se tenía que coordinar con el Ministerio de Economía y Finanzas el otorgamiento de montos adicionales[4] y la norma busca garantizar el permanente otorgamiento de los fondos suficientes.
- Que, en las áreas residenciales, los planes urbanos a ser aprobados por los Municipios no podrán restringir la ejecución de proyectos VIS. Esta norma ha generado cuestionamiento de los Municipios que al considerar que violenta sus facultades de planificación de su distrito o provincia, lo cual desarrollaremos más adelante.
Reconocimiento expreso del acceso a vivienda digna y adecuada como un derecho, el cual es “garantizado” por el Estado. En todo caso creemos que esta “garantía” estatal debe entenderse como una obligación de ir mejorando las políticas públicas de vivienda y con ello facilitar el acceso a la vivienda.
5.- Política Nacional de Vivienda (en adelante PNVU).
La política tiene horizonte al 2020 y fue aprobada mediante Decreto Supremo No. 012-2021-VIVIENDA. Identifica el problema público de las inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población y propone el desarrollo de vivienda social prioritaria- Asimismo pone énfasis en evitar construcciones en zonas de riesgo no mitigable o en situación de vulnerabilidad.
En los considerandos de la PNVU se establece:
“(…)se constata la existencia de un déficit habitacional que no logra ser cubierto con los actuales mecanismos de acceso a la vivienda, agravado por el déficit existente en infraestructura y equipamiento urbano; se constata la existencia de un problema público consistente en “inadecuadas condiciones de habitabilidad en el país”, que requiere una visión integral y la adopción de medidas adecuadas y oportunas por parte del Estado peruano, en sus tres niveles de gobierno, con participación de la sociedad civil (…)”.
La PNVU en el punto 2.1 establece que busca generar un nuevo enfoque en el que la vivienda y el urbanismo se traten de manera integrada.
En el punto 2.2 establece que busca atender el problema público de las inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población. Tanto en lo referido a las características de la misma vivienda como de su entorno. “Este problema público se da debido a las siguientes tres causas directas: 1. Bajo impacto de la planificación urbana-territorial y limitado control de su cumplimiento; 2. Producción y ocupación ineficiente e insostenible del suelo; y 3. Acceso limitado e inequitativo a soluciones habitacionales adecuadas. (…)”
La PNVU establece 4 objetivos prioritarios vinculados a una serie de lineamientos, logros esperados y responsables:
- Garantizar el crecimiento y desarrollo sostenible de las ciudades mediante la planificación urbana y territorial.
- Garantizar ocupaciones del suelo sostenibles en las ciudades.
- Incrementar el acceso a una vivienda adecuada en las ciudades, Priorizando a la población pobre o vulnerable.
- Mejorar condiciones de habitabilidad externa en las ciudades
En general y conforme a lo antes indicado, es importante el diseño de políticas públicas (en el presente caso es de corto – mediano plazo, dado que se proyecta solo hasta el 2030) para tener sostenibilidad en los objetivos que se busquen y que los mismos no se cambien con cada gestión ministerial.
Esperemos que se cumplan y sobre todo genere una reducción en el déficit de acceso a la vivienda. Sin embargo, se generan algunas dudas en relación con los 4 objetivos planteados si por otro lado también se mantiene la política de regularización de ocupaciones informales por parte de COFOPRI cuya dinámica de formalización no concuerda con los objetivos de la PNVU.
6.- ¿Cómo se regula el derecho a la vivienda en otros países latinoamericanos?
En Chile.
Su Constitución de 1980, regula el derecho a una vivienda adecuada, que consiste en que la misma se encuentre acorde al marco jurídico internacional y a los tratados internacionales ratificados.
En el proyecto de Nueva Constitución, que fue rechazado por el Senado el 4 de septiembre del 2022 se propuso el reconocimiento constitucional del derecho a una vivienda digna.
Adicionalmente cabe indicar que el Decreto Ley 2552 de 1979 establece que, el concepto de vivienda social se refiere a:
- Una vivienda económica y definitiva y que tiene como finalidad resolver problemas de marginalidad habitacional.
- Debe ser financiada por recursos privados o públicos.
- Tiene montos topes para ser consideradas como tal.
En Argentina
La constitución vigente fue aprobada en 1853 y ha tenido varias modificaciones a lo largo del tiempo, la última de 1994. El artículo 14, establece: el derecho a acceder a una vivienda digna.
A su vez, la Ley del Sistema Federal de Vivienda – Ley 24464 de marzo de 1995, establece en su artículo 1 la obligación de facilitar a la población de recursos insuficientes, el acceso a la vivienda digna.
En Colombia
La Constitución de Colombiana es del año 1991 y establece en su artículo 51 el derecho a acceder a vivienda digna. Asimismo, establece la obligación del Estado de implementar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho.
La Ley de Vivienda 1537 de junio del 2012, “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda”, en su artículo 1-d establece entre sus objetivos: “Definir los lineamientos para la confluencia del sector privado en el desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario”
En México
La Constitución mexicana data de 1917 y con una última modificación en 2020, establece en el artículo 4, el derecho de las familias a contar con una vivienda digna y decorosa.
A su vez la Ley de vivienda, publicada en junio del 2006 y modificada en mayo del 2019 establece que:
- La vivienda es un área prioritaria para el desarrollo nacional.
- Se debe considerar vivienda digna y decorosa a la que cumpla con las normas aplicables en construcción, salubridad, espacios habitables, servicios básicos y brinde seguridad jurídica a la propiedad o posesión legítima. Asimismo, que cumpla con criterios de prevención de desastres.
En Ecuador
La Constitución ecuatoriana entró en vigencia en octubre del 2008 y en su artículo 30 reconoce el derecho a una vivienda adecuada y digna, independientemente de situación social y económica.
La Ley Orgánica de Vivienda de Interés Social publicada en marzo del 2022, establece en su artículo 18:
“La vivienda es un derecho humano constituyente de los derechos económicos, sociales y culturales, de cumplimiento progresivo y forma parte del derecho a un nivel de vida adecuado. (…)
En el artículo 20:
“(…) deberán garantizar el derecho a una vivienda adecuada y digna, de conformidad con los parámetros de construcción y demás características establecidas para el efecto por el ente rector de hábitat y vivienda. (…)”
En Paraguay
El artículo 100 de la Constitución de Paraguay reconoce el derecho a una vivienda digna y fija que el Estado establecerá las condiciones para efectivizar este derecho.
Ley Nº 5638 de fomento de la vivienda y desarrollo urbano aprobada en setiembre del 2016 establece:
“Artículo 1°. –. La presente Ley tiene por objeto establecer normas y mecanismos para: a) Viabilizar el acceso a una vivienda digna, de categoría económica y en zonas urbanas (…).
Artículo 2°. A los efectos de la presente Ley, se entenderá por: (…) b) Soluciones Habitacionales: Conjunto de modalidades edilicias adoptadas para dar respuestas a los problemas habitacionales y del hábitat de la población, como ser la adquisición, construcción, refacción, ampliación o terminación de las viviendas y el mejoramiento del entorno de las mismas; así como del conjunto de operaciones que permita a personas o familias, disponer de una vivienda digna en condiciones sanitarias satisfactorias en lo relativo al espacio, servicios públicos y calidad estructural. c) Vivienda Económica: Unidad habitacional construida para ser habitada por personas o familias, cuyo valor se encuentre dentro de los rangos fijados en la reglamentación dictada para el efecto (…).”
En Uruguay
La Constitución de Uruguay, aprobada en 1967 y con una última modificación en 2004 establece en su artículo 45-e que todo habitante tiene derecho a gozar de vivienda decorosa.
La Ley 13728 de diciembre de 1968 y que aprueba el Plan nacional de Viviendas establece:
“Artículo 1º.- Toda familia, cualesquiera sean sus recursos económicos, debe poder acceder a una vivienda adecuada que cumpla el nivel mínimo habitacional definido en esta ley (…)”
Artículo 2º.- Es función del Estado estimular la construcción de viviendas y asegurar que los recursos asignados a este fin alcancen para la satisfacción de las necesidades, no sobrepasen las posibilidades de la economía y se usen racionalmente para alcanzar los objetivos señalados en esta ley.
A su vez la Ley 18795 publicada en setiembre del 2011, Ley que declara de interés nacional las mejoras en las condiciones de acceso a la vivienda de interés nacional, declara de interés nacional la mejora de las condiciones de acceso a la vivienda de interés social.
Haciendo un balance de las siete Constituciones citadas, tenemos:
- Todas reconocen expresamente el derecho a la vivienda.
- Se indica el reconocimiento del derecho a la vivienda: adecuada y/o digna y/o decorosa. Así tenemos:
- En varias de las Constituciones se menciona la obligación del Estado de promover la generación de vivienda de interés social o vivienda digna, facilitar la adquisición de vivienda e incluso la promoción del financiamiento adecuado.
- Las constituciones citadas de los siete países latinoamericanos reconocen expresamente el derecho a la vivienda (digna y/o adecuada y/o decorosa) a diferencia de la Constitución peruana que no lo tiene.
[1] https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Moneda/moneda-186/moneda-186-03.pdf
[2] Según el INEI el déficit cuantitativo de vivienda corresponde a la cantidad de viviendas que se necesitan construir de manera tal que en cada una se albergue a un solo hogar. (INEI, 2009).
[3] Según el INEI el déficit cualitativo considera las deficiencias en la calidad de la vivienda, incluyendo materialidad, espacio habitable y servicios básicos. Este cálculo identifica las viviendas que requieren ser mejoradas (INEI, 2009).
[4] https://www.gob.pe/institucion/vivienda/noticias/636441-aprueban-credito-suplementario-que-permitira-destinar-s-504-millones-para-bonos-de-vivienda
