Por Arianna Almeida Palomino.
Estudiante de 9no ciclo de Derecho. Miembro de la comisión de desarrollo social de Themis, Khuska.
Las empresas constantemente están en búsqueda de optimizar sus recursos, aumentar su producción y llegar a ser lo más eficientes posibles; adoptar modelos de negocios valiosos y que sean flexibles es lo que generará ello. En relación a la última característica, es donde se puede identificar a la tercerización; la cual ha permitido grandes ventajas económicas para las empresas.
La tercerización laboral es todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero[1]. Por lo tanto, la tercerización permite contratar a una empresa para un servicio necesario, para el desarrollo de la empresa; además, permite una importante reducción de gastos en infraestructura, personal y capacitación; así como notable aumento en rapidez y eficiencia; y que el personal interno pueda adquirir nuevos conocimientos sin necesidad de recargarlos.
Esta está regulada en el artículo 2 de la ley 29245 (en adelante, la Ley), la cual define a la tercerización como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación[2]. En este sentido, la empresa tercerizada es responsable por el resultado de sus actividades: tiene que prestar los servicios de manera autónoma, sin dirección de la empresa principal; contar con soporte administrativo, contable, etc., que le permita ejecutar el servicio al margen de la situación económica de la principal; asumir la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de sus obligaciones; y por último, tener organización laboral propia y diferente a la empresa principal, es decir, que es esta sea quien tenga el poder de dirección frente a los trabajadores que brindan servicios a la principal.
Como ya se ha mencionado, esta es una ley que brinda una gran cantidad de beneficios a las empresas; y por ello, se ha convertido en la preferida de muchos. Sin embargo, desde que fue promulgada en el 2008, las empresas han cometido abusos y muchas de ellas han decidido externalizar lo que veían favorable sin limitaciones, incluso las actividades principales. Entonces, es importante recalcar que si bien la tercerización es una figura que permite a las empresas desarrollar sus actividades con la máxima eficacia posible; por otro lado, disminuye los derechos de los trabajadores, aunado a ello, si tomamos en cuenta que esta figura puede ser utilizada de forma simulada o fraudulenta, la situación empeora aún más [3]. Si esta forma de contratación es usada indiscriminadamente afecta directamente a los derechos laborales y a la estabilidad laboral de los trabajadores.
Es por ello, que en febrero del 2022, se publica en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 001-2022-TR (en adelante, el Decreto), el cual lleva la firma de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Betssy Chávez, y del entonces Presidente de la República, Pedro Castillo. Este decreto modifica el reglamento de la Ley de tercerización y establece un plazo de adecuación de 180 días para que los empleadores puedan adecuarse a este. La principal modificación que introdujo fue la prohibición de la tercerización para las actividades que formen parte del “núcleo del negocio”, todo lo demás sí puede seguir bajo este contrato.
En este sentido, el Decreto, en su artículo 1 define al núcleo del negocio como la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Entonces, para identificarlo específica que se debe observar: el núcleo social de la empresa, lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales, el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrollan sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes y la actividad que suele reportarle mayores ingresos[4]. El principal problema del Decreto es que las características de identificación estipuladas son sumamente amplias, no se ha definido con exactitud qué es el núcleo del negocio. Esto es sumamente grave ya que se ha dejado a las empresas con una gran incertidumbre sobre los contratos existentes y los que pueden celebrar bajo esta modalidad.
Asimismo, es cierto afirmar que en principio, este decreto surge con la intención de regular la tercerización para proteger a los trabajadores y prohibir la desnaturalización de estos contratos, y así evitar los abusos de las empresas. Pero, ¿esta regulación ha creado beneficios o costos para quienes se deseaba proteger?
Impacto positivo en los trabajadores
Los defensores del Decreto Supremo aseguran que esta regularización sobre la ley de la tercerización disminuirá la precarización laboral[5]. Se entiende que esta es definida como la inestabilidad en el empleo, menores ingresos y menor accesibilidad a beneficios sociales.
Es importante tomar en cuenta que específicamente en la restricción respeto al núcleo del negocio, se hace referencia a trabajadores que estaban contratados bajo la tercerización pero realizando funciones de gran importancia e impacto dentro de la empresa.
Entonces, al prohibir la tercerización respecto a estas actividades, se genera que las empresas tengan que abrir puestos y crear o modificar áreas específicas para el trabajo que se desea realizar; esto genera que los trabajadores, en su mayoría, sean contratados y puestos en planilla. La estabilidad laboral es sumamente importante para los trabajadores, ya que esta permite que cuenten con el derecho de conversar su puesto indefinidamente; de no incurrir en los supuestos del artículo 23 y 24 de la LPCL, que son las causas justas relacionadas con la capacidad y conducta del trabajador respectivamente; o en los supuestos del artículo 12 de la misma norma, sobre las causas de extinción del contrato.
En la misma línea, también se identifica cómo es que, en la mayoría de casos, los trabajadores de la empresa principal percibían mayores remuneraciones que los de las empresas tercerizadoras, muchas veces realizando el mismo trabajo, y en otras, incluso más. En el Perú, se regula que los trabajadores deben percibir igual salario por desempeñar trabajo de igual valor, si no estaríamos cayendo en una suerte de discriminación laboral. Por lo tanto, al restringir el contrato de tercerización, se logrará que los pagos sean mucho más justos; y que además, los trabajadores tengan la opción de poder gozar de las utilidades de la empresa en la que se encuentran trabajando. Cuando hay un contrato de tercerización, no se percibe utilidades de parte de la empresa usuaria a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
Asimismo, es importante recalcar que al pasar a ser contratados en planilla por la usuaria, estos podrán gozar de un notable cambio en sus beneficios sociales que en el que estaban cuando eran parte de un contrato de tercerización. En este sentido, la diferencia de ingresos afectaba directamente a la compensación por tiempos de servicio, a sus gratificaciones y a sus aportes de pensiones.
En conclusión, la modificación instituida por el Decreto permitiría que las empresas tengan que contratar a los trabajadores directamente, y que estos estén mucho más protegidos por la ley que si estuviera contratado bajo un régimen de tercerización.
Impacto negativo en los trabajadores
El mayor problema de la modificación instaurada por el Decreto radica en cómo es que la empresa tiene que actuar. Incluir a los trabajadores en planilla no es una decisión que todas las empresas puedan soportar, esto puede afectar gravemente a la estabilidad económica de estas o incluso puede llevarlas a la quiebra si no están preparadas para ello[6]. Como se mencionó anteriormente, incluir en planilla genera un costo sumamente elevado comparado con lo que se tenía presupuestado; es cierto que las grandes empresas podrían cumplir con ellos, pero esto no es una realidad para las medianas y pequeñas empresas. Casi la mitad de los CEOs (46%), dueños de empresas medianas y gerentes consultados, reconocieron que aún no saben qué acciones seguirán para adecuarse a la nueva norma sobre la tercerización laboral en el país[7].
¿Qué es lo que pasa cuando la empresa principal no tiene los recursos económicos para soportar la modificación del contrato? Pasarían a darlo por resuelto, y debido a que no es sostenible la contratación por parte de la principal esto provocaría el desempleo de una importante masa de trabajadores. Asimismo, debido a esta pérdida, se podría llevar a que la producción y/o correcto trabajo de la empresa, disminuya gravemente, lo que ocasionaría que tengan que cesar las labores de esta, ocasionando aún más desempleo. Además, esto pondría en riesgo incluso del cierre de muchas empresas especializadas en servicios tercerizados.
Según los resultados de una encuesta, se estimó que al menos 100 mil trabajadores estarían en riesgo de perder su empleo, casi el 40% de las consultadas señaló que la norma generaría principalmente mayores costos laborales. Así, de los más de 115 mil trabajadores tercerizados en conflicto que sugieren los resultados de la encuesta, el 80% no sería incorporado a la planilla de la empresa que terceriza [8].
Por lo tanto, la normativa ha puesto en riesgo muchos empleos de diversos sectores del país, generando que si antes no gozaban con los mismos beneficios que los trabajadores de la empresa principal, ahora es probable que no cuenten con ninguno, debido a que no es algo económicamente sostenible por las empresas.
¿Barrera burocrática?
En la misma línea, es de suma importancia reconocer que debido a la afectación que han sufrido tanto las empresas como los trabajadores es que se han presentado diversas denuncias ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
Entonces, frente a una de las denuncias, la Comisión dispuso la medida cautelar y ordenó al MTPE y a la Sunafil lo siguiente: Suspender todos los efectos del último párrafo de la definición de “actividades especializadas u obra” y la definición “núcleo de negocio”. Abstenerse de efectuar actos administrativos y/o actuaciones materiales tendientes a exigir el cumplimiento del último párrafo de la definición de “actividades especializadas u obras” y la definición de “núcleo de negocio”.[9] Esto generó que queden prohibidas las auditorías de parte de Sunafil respecto a la tercerización por núcleo.
Frente a esto, el 22 de julio del presente año, Indecopi ha declarado barrera burocrática ilegal a la prohibición de tercerizar actividades nucleares de una empresa [10]. Esto debido a que la entidad considera que se vulnera el principio de legalidad de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Ahora, es importante aclarar que esto sigue siendo una vía administrativa, lo cual genera que exclusivamente sea una barrera burocrática para Indecopi. Sin embargo, existe la vía judicial, donde no es necesariamente vinculante, porque aún no hay un pronunciamiento. Entonces, es aquí donde se encuentra un gran vacío; esto debido a que, se podría realizar tercerización por núcleo sin que Sunafil interfiera, pero judicialmente, si a una empresa la demandan por ello, no se puede garantizar nada, por el momento.
Conclusiones
Se identifica la intención con la que surgió la modificación de la ley 29245. Era sumamente necesario generar más políticas para poder proteger a los trabajadores frente a los contratos de tercerización; las empresas estaban abusando de estos. Si se pudiera tercerizar cualquier actividad o proceso de una empresa, esta podría convertirse en una mera fachada sin contenido propio, en una suerte de “federación” de actividades integradas únicamente bajo una denominación o membrete, sin poseer una entidad específica, lo cual, obviamente, libera a la “empresa” de responsabilidades laborales y debilita los mecanismos de protección del trabajador, que requieren la existencia de un empleador real y solvente, capaz de asumir las obligaciones que las leyes le imponen[11].
Sin embargo, al ser una modificación con características tan inciertas, lo que generó fue incertidumbre. Las empresas no están listas para soportar tal cambio económico por la realidad actual económica y política que se vive en el país; y lastimosamente, los trabajadores son los perjudicados frente a ello.
Por lo tanto, Indecopi ha fallado a favor de las empresas, por lo que actualmente , por la resolución administrativa, se puede tercerizar el núcleo de la empresa, pero esto no significa que ello deba ser una carta libre para hacerlo, ya que al ser actividades principales, se perdería el objeto mismo de las empresas y se estarían generando otra vez, los abusos frente a los trabajadores.
El Estado necesita generar soluciones sostenibles para las empresas y que generen protecciones y beneficios para los tercerizados, no se puede poner las prioridades de uno frente a otro, porque esto genera que simplemente se convierta en un círculo vicioso.
Fuentes:
[1] Toyama, J. (2015). “Tercerización e Intermediación Laboral: Diferencias y Tendencias”. Derecho & Sociedad. 30. P. 188.
[2] Ley N° 29245 https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/29245.pdf
[3] Chira, G. (2020). “La Autonomía Empresarial en la Ley de Tercerización de Servicios”. IUS: Revista de investigación de la Facultad de Derecho. https://revistas.usat.edu.pe/index.php/ius/article/view/339/795?download=pdf
[4] Decreto Supremo N° 001-2022- TR que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización. https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/2042220-1
[5] Peña, N (2023). “La tercerización laboral y la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio”. Benites, Vargas & Ugaz. https://www.bvu.pe/tercerizacion-laboral-prohibicion-tercerizar-nucleo-negocio/
[6] Peña, N (2023). “La tercerización laboral y la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio”. Benites, Vargas & Ugaz. https://www.bvu.pe/tercerizacion-laboral-prohibicion-tercerizar-nucleo-negocio/
[7] El comercio (2022). “Tercerización laboral: 8 de cada 10 CEOs creen que la norma afectará a las empresas. https://elcomercio.pe/economia/tercerizacion-laboral-8-de-cada-10-ceos-creen-que-la-norma-afectara-a-las-empresas-rmmn-noticia/?ref=ecr.
[8] Apoyo Consultoría (2022). Las restricciones a la tercerización laboral podrían dejar sin empleo al menos a 100 mil trabajadores. https://www.apoyoconsultoria.com/es/las-restricciones-a-la-tercerizacion-laboral-podrian-dejar-sin-empleo-al-menos-a-100-mil-trabajadores/
[9] Resolución N° 0179-2022/CEB-INDECOPI
[10] Resolución Nº 0270-2023- INDECOPI
[11] Blancas, Carlos (2022). “¿Es inconstitucional prohibir la tercerización del núcleo de la empresa? A propósito del D.S.1-22-TR?”. Estudio Carlas Bustamante. https://www.blancasabogados.com/post/es-inconstitucional-prohibir-la-tercerizaci%C3%B3n-del-n%C3%BAcleo-de-la-empresa-a-prop%C3%B3sito-del-d-s-1-22-tr
