Desafíos regulatorios en los mercados digitales: un análisis de la Ley de Mercados Digitales de la UE

Por Alejandra Carolina Fuentes Cruz,

abogada por la Universidad Católica San Pablo (Perú) y Magister en Derecho de los Sectores Regulados por la Universidad Carlos III de Madrid (España).

1. INTRODUCCION

En la última década, ha habido un aumento global en empresas que se basan en plataformas multilaterales, así como en aquellas que utilizan tecnologías emergentes como Big Data, inteligencia artificial, algoritmos y blockchain. Estos avances tecnológicos han dado lugar a una revolución en la innovación y han permitido una mayor eficiencia en los procesos productivos de las empresas que los incorporan.

Entre las causas del crecimiento de este sector, se encuentran las estrategias de negocio que han adoptado las plataformas denominadas “Big Tech”. Entre ellas destacan las conocidas como GAFAM: Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft, y que suponen las 5 plataformas tecnológicas de mayor dimensión y poder en la actualidad. En esta línea los gigantes tecnológicos tienen una posición sólida en el mercado, tal es así que actualmente el sector digital representa el 15% del PIB mundial y con ello aumenta el poder de mercado en este sector^[1], el cual se ha caracteriza -entre otros factores- por el uso del Big Data como ventaja competitiva, que junto a los altos efectos de red directos e indirectos y elevados costes de cambio (switching costs), genera la existencia de fuertes barrera de entrada al mercado y, en consecuencia, provocan una tendencia a la concentración.^[2]

El análisis de diversas métricas revela un marcado incremento en el poder de mercado dentro de la industria tecnológica en las últimas décadas. Entre 1995 y 2016, los márgenes experimentaron un aumento superior al 30%, indicando una expansión significativa en la capacidad de las empresas para establecer precios y controlar el mercado. Esta tendencia se ve respaldada por un incremento del 10% en la concentración a nivel mundial, con las ventas de las cuatro principales empresas representando aproximadamente dos tercios del total de ventas de las 20 principales compañías en 2016. Además, se observa un aumento aún más pronunciado en la rentabilidad, con los dividendos promedio en efectivo, como porcentaje de las ventas, aumentando del 0,7% al 3,5%. A medida que las empresas con márgenes elevados continúan creciendo, consolidan su posición como líderes de la industria, contribuyendo así a una mayor concentración del mercado y posiblemente a una reducción de la competencia en el sector tecnológico.^[3]

Este escenario, ha suscitado la preocupación en los legisladores y las autoridades de competencia quienes replantean el análisis de competencia los mercados digitales para adaptarse a los cambios producidos por los nuevos modelos de negocio en el sector digital.

El presente artículo tiene como objetivo analizar las características de los mercados digitales que influyen en la libre competencia, así como examinar los factores que han motivado la aprobación de la Ley de Mercados Digitales en la Unión Europea. En este contexto, se explorará cómo las particularidades inherentes a los mercados digitales, como la interconexión y los efectos de red, han generado desafíos significativos para el mantenimiento de la competencia justa y efectiva. Se discutirá además cómo estas dinámicas han llevado a la implementación de medidas regulatorias específicas, con el fin de abordar preocupaciones relacionadas con el abuso de poder de mercado, las prácticas anticompetitivas y la protección de los derechos de los consumidores en el entorno digital. A través de este análisis, se busca contribuir al entendimiento de los desafíos actuales en materia de competencia en los mercados digitales y a la evaluación de estrategias regulatorias para promover un entorno competitivo y equitativo de la economía digital en el Perú.

2. CARACTERÍSTICAS DE LOS MERCADOS DIGITALES QUE AFECTAN LA COMPETENCIA

Según la Comisión Europea (2019), el papel de los datos, las economías de escala y alcance y los efectos de red, responsables del crecimiento y surgimiento de los ecosistemas digitales, son las principales características de la economía digital^[4]. Para analizar la competencia en los mercados digitales, se debe identificar las características que definen la dinámica competitiva. En este caso, nos enfocaremos en los efectos de red, mercados de múltiples lados, interoperabilidad y dinamismo.

2.1. EFECTOS DE RED

Los efectos de red surgen cuando el valor de un producto para los usuarios aumenta conforme se incrementa el número de usuarios^[5]. Dicho de otra manera, a más usuarios en la plataforma, más valiosos serán sus servicios tanto como para los consumidores como para los desarrolladores de esta.

La teoría económica distingue entre efectos de red directos e indirectos:

• Los efectos de red directos surgen cuando la utilidad de un determinado producto para el consumidor aumenta conforme crece el número de personas que utilizan dicho producto. Por ejemplo, cuantas más personas usan las redes de telecomunicación, más usuarios serán alcanzados, por lo que serán más útiles^[6].
• Aparecen efectos de red indirectos cuando el beneficio obtenido por los usuarios de un grupo depende del número de usuarios del otro grupo usando el servicio. Esto se puede apreciar en el caso de los periódicos, pues cuanto mayor sea el número de lectores que tenga, mayor será la demanda de espacios publicitarios por parte de anunciantes.

Sobre esto último se dice que existen efectos indirectos en los motores de búsqueda pues cuanta más gente utilice un motor de búsqueda, más probable es que los algoritmos puedan aprender de las preferencias de los consumidores, y más relevantes serán probablemente los resultados de la búsqueda, lo que a su vez atraerá́ a otros usuarios hacia ese buscador, generándose así́ un ciclo virtuoso (rendimientos crecientes con la escala y el alcance).

En concordancia con lo señalado por la OCDE, en la manera en que aumenta el número de usuarios, también aumentará el valor del producto por lo que, potencialmente, estos efectos de red pueden provocar una “tendencia” al monopolio en los mercados. Es decir, los efectos de red pueden debilitar la competencia si los agentes imponen obstáculos a la entrada o incrementan los costes de sustitución. Con ello se propicia que los usuarios dependan de una plataforma en concreto u orientar a que una sola plataforma adquiera una posición dominante^[7].

2.2. MERCADOS DE MÚLTIPLES LADOS O MULTILATERALES

Las plataformas digitales actúan como intermediario entre dos o más agentes a los que ofrece dos tipos de productos, siendo en este caso uno de los productos, los datos. Por un lado, están los usuarios que buscan adquirir productos o servicios y, por otro las empresas que desean publicitar sus productos en esas páginas^[8]. El acceso a estas plataformas por parte de los consumidores es gratuito o a un precio reducido, dado que realmente pagan con la cesión de sus datos al titular de la plataforma.

2.3. INTEROPERABILIDAD O SISTEMAS DE MULTI-HOMING

El hecho de que los datos puedan ser proporcionados por los usuarios a través de varias plataformas en simultáneo es una particularidad de los sistemas digitales denominada “multi-homing” o multiconexión.^[9] El multi-homing comporta una ventaja importante para los consumidores, accede a nuevos servicios, menores costos al cambiar de proveedor y tiene mayor facilidad para usar varias plataformas al mismo tiempo. Es decir, cuanto mayor es la interoperabilidad entre plataformas, mayor es el valor de los productos, servicios y contenido de estas^[10].

Si bien, existen varios proveedores del mismo servicio, aquel que obtenga cada vez un mayor número de datos, será el mayoritario, esto es el efecto winner takes all^[11], es un riesgo estructural que surge como consecuencia de los efectos de red antes mencionados y consiste en que un operador consigue una ventaja competitiva en términos de información, genera que el nivel de calidad que puede ofrecer sea irreplicable para sus competidores^[12].

Con lo que podrá suponer un aumento en los costes de cambio, pues las empresas con más información sobre las preferencias de los consumidores podrán perfilar mejor sus ofertas. En ese sentido, la empresa con mayor acceso a los datos puede tener incentivos para implementar limitaciones a la interoperabilidad con la finalidad de disminuir la competencia en el mercado relevante desplazando a sus competidores^[13]. Es decir, los agentes dominantes estarán interesados en limitar la interoperabilidad para reforzar su posición dominante generando red de usuarios cautivos o desplazando competidores^[14]. Esta actuación podría suponer un caso de abuso de posición de dominio por exclusión.

2.4. DINAMISMO

Al evaluar si determinada empresa ostenta o no posición de dominio en los mercados digitales, se deberá tomar en consideración el carácter dinámico del mismo. Esta característica supone que compañías situadas en una posición dominante puedan ser fácilmente desbancadas por otras, se reducirán las barreras de entrada, favoreciendo la competencia y evitando que el poder de mercado de una empresa pueda ser prolongado en el tiempo^[15].

El dinamismo de los mercados digitales implica un entorno empresarial caracterizado por la rápida innovación, ciclos de vida de productos más cortos, cambios en el comportamiento del consumidor, competencia intensa y una interconexión cada vez mayor con otros sectores y tecnologías. Adaptarse a este entorno dinámico es fundamental para el éxito de las empresas en la economía digital.

En suma, habrá de analizarse caso por caso el efecto de las características de los mercados digitales en la competencia, pues como señala Rodríguez Rodrigo, una alta cuota de mercado no necesariamente representa una posición de dominio^[16].

2.5. OTRAS CARACTERISTICAS

La OCDE (2022) desarrolla otras características de los mercados digitales a las que en apartados anteriores nos hemos referido sucintamente, estos son: i) sustanciales economías de escala y alcance, ii) dependencia de grandes cantidades de datos de los usuarios con dificultad para reproducir y altos costes de análisis, iii) costos de cambio de proveedor, iv) derechos de propiedad intelectual importantes, v) precios reducidos o costo cero, v) innovaciones disruptivas y, vi) modelos de negocio de conglomerado y verticalmente integrados^[17].

3. RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS DIGITALES

El avance de los algoritmos podrían limitar la competencia de diferentes maneras al: i) levantar barreras de entrada, ii) utilizarse para prácticas de abuso de dominancia, y iii) facilitar la colusión.

3.1. BARRERA DE ENTRADA

Las barreras de entrada que existen en los mercados digitales se configuran según los niveles de la cadena de valor de los datos: recogida, almacenamiento, análisis y uso^[18].

• Barreras legales relacionadas a la recogida de datos como principalmente la normativa sobre protección de datos, privacidad y derechos de propiedad intelectual^[19].
• Barreras de tipo comportamental como cláusulas de exclusividad que implican la exclusión de potenciales competidores por imposibilidad de acceder a los datos^[20].
• Barreras técnicas como los costes de portabilidad de proveedor de almacenamiento de datos o de base datos. Al igual que, la interoperabilidad de los datos referida a la inteligencia para ordenar los datos e indexarlos y, las herramientas analíticas que recae en la calidad de los algoritmos que procesan macrodatos^[21].

3.2. ABUSO DE POSICION DE DOMINIO

La figura del abuso de posición de dominio es un comportamiento anticompetitivo sancionado en variedad de legislaciones, principalmente en el Derecho europeo mediante el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Esta disposición no determina qué ha de entenderse por abuso, sino que únicamente enumera diversas conductas abusivas, sobre las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado que no se trata de una lista exhaustiva, sino meramente ilustrativa^[22].

Por otro lado, según el artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas^[23], se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la capacidad de restringir, afectar o distorsionar de manera significativa las condiciones de oferta o demanda en ese mercado, y sus competidores, proveedores o clientes no pueden contrarrestar esa capacidad en el momento actual o en un futuro inmediato. Esta posición de dominio puede derivarse de varios factores, que incluyen:

1. Una participación importante en el mercado relevante.
2. Las características particulares de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
3. El grado de desarrollo tecnológico o de servicios involucrados.
4. El acceso de los competidores a fuentes de financiamiento, suministro y redes de distribución.
5. La presencia de barreras legales, económicas o estratégicas que dificultan la entrada de nuevos competidores al mercado.
6. La existencia y el poder de negociación de proveedores, clientes y competidores en el mercado.

Es importante destacar que el simple hecho de tener una posición de dominio en el mercado no constituye, por sí solo, una conducta ilícita según la ley. Sin embargo, el abuso de esta posición para restringir la competencia, afectar los precios o distorsionar las condiciones del mercado puede considerarse una conducta anticompetitiva y ser sancionada en virtud de la misma ley.

La jurisprudencia europea clasifica las formas de abusar de una posición de dominio en dos categorías: conductas de explotación y conductas de exclusión^[24]. Es preciso señalar que “una conducta de explotación es aquélla en la que la empresa dominante busca obtener beneficios supra competitivos en detrimento de los consumidores. Por su parte, las conductas de exclusión son aquéllas que están encaminadas a afectar la estructura competitiva forzando la salida de los competidores existentes en el mercado relevante y/o impidiendo la entrada de competidores nuevos”^[25]. Es relevante mencionar que una conducta de abuso de posición de dominio no solo puede afectar a los consumidores, sino también a otros agentes, como es el caso de los proveedores.

Bajo esa premisa, algunos ejemplos de conductas de exclusión promovidos por los nuevos modelos de negocios digitales, se llevan a cabo mediante el uso de datos, clasificaciones y estándares tecnológicos para excluir a los competidores, un ejemplo es el caso de Google Shopping^[26] y en cuanto, a conductas de explotación, los agentes pueden limitar el multihoming y la interoperabilidad, un caso de esta categoría es el de Google Search (AdSense) ^[27]

3.4. PRÁCTICAS COLUSORIAS

El Big Data y los algoritmos, característicos de la economía digital, además de permitir el análisis de grandes volúmenes de información, también aceleran los procesos de comunicación entre empresas. Por tal motivo, ha surgido la interrogante sobre la eventual posibilidad de usar los algoritmos como un medio para que una empresa pueda coludir tácitamente con sus competidores fijando precios o proveer nuevas formas de hacerlo.

Si bien excede de los propósitos del presente trabajo analizar los casos antes referidos, pero para efectos de ofrecer un contexto de estas, es preciso destacar que Ezrachi y Stucke observaron el mercado y proponen cuatro escenarios en los que los algoritmos informáticos podrían promover la coordinación anticompetitiva, esto son^[28]:

1. 1. Mensajero: que implica utilizar ordenadores como instrumento para ponerse de acuerdo.
   2. Centro – Radios: consiste en utilizar algoritmo único para determinar los precios de mercado, cobrados a diversos usuarios.
   3. Agente predecible: los algoritmos de precios actúan como agentes predecibles y monitorizan y reaccionan continuamente a los precios de los demás y a los datos del mercado.
   4. Ojo digital: ordenadores, capaces de autoaprendizaje, determinan independientemente el modo de maximizar los beneficios. La inteligencia artificial conduce a un resultado anticompetitivo pero sin evidencia de ningún acuerdo explícito. 

El uso de algoritmos permite a las empresas reducir costes de producción lo cual se puede traducir en beneficios para los consumidores, así como en productos y servicios de mejor calidad. Existe varios tipos de algoritmos, sin embargo, los utilizados con mayor frecuencia son los “algoritmos de precios”, estos permiten tomar decisiones sobre la base de diferentes factores como son el stock disponible o la demanda anticipada y hasta determinar precios personalizados^[29]. En buena cuenta, gracias a los algoritmos y el Big Data, las empresas pueden adoptar precios de según las características de cada usuario, lo ^[30]cual puede favorecer escenarios de colusión entre empresas, e incluso colusión tácita, debido a la existencia de mayor transparencia e interacción en los mismos.^[31]

A efectos de disipar estos riesgos, la OCDE plantea: i) replantear la noción de acuerdo para reducir la incertidumbre, al ayudar a las empresas a comprender qué conductas son ilegales y cuáles son aceptables; ii) sugiere que algunas autoridades de la competencia podrían tener la posibilidad de aplicar figuras legales como la relativa a “falseamiento de la libre competencia por actos desleales”, que proporcionan más flexibilidad^[32].

4. INICIATIVA REGULATORIA: LA LEY DE MERCADOS DIGITALES

El ascenso de las plataformas digitales ha generado la preocupación por los daños de la estructura concentrada de la economía digital, pues estas plataformas digitales no solo actúan como intermediarios entre los usuarios y prestadores de servicios y bienes, implica que actúen como “puertas de entrada” o, en algunos casos, “guardianes”, si no también son simultáneamente operadores y vendedores de sus propios servicios y productos en competencia con vendedores rivales.

Para Colangelo, las características clave de los mercados de plataformas digitales presentan características de una falla de mercado^[33], lo cual justificaría una intervención regulatoria a parte de la aplicación de la ley antimonopolio ex post ^[34]. Más aún cuando cada vez más estas empresas incrementan su posición de dominio en el mercado.

Frente a esto, los gobiernos, organizaciones internacionales, la academia se ha enfocado en discutir la necesidad de implementar una regulación como solución en pro a la leal competencia y con ello garantizar que la economía digital siga generando niveles altos de inversión que permita el desarrollo y bienestar de la sociedad.

La justificación de las iniciativas regulatorias se divide en dos categorías. El primero se relaciona con las fallas de mercado en los mercados de plataformas digitales derivadas de que las plataformas tienen posiciones de poder de mercado arraigadas. El segundo conjunto de argumentos está relacionado con la percepción de falta de eficacia en la aplicación de las leyes de competencia para abordar plenamente los problemas de competencia que plantean los mercados de plataformas digitales^[35].

Debido a las acciones emprendidas por la Comisión Europea contra las GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft), sostengo la sugerencia de que se requiere una regulación anticipada de las plataformas digitales. Esto se debe a que la aplicación de las leyes de competencia parece no estar abordando de manera eficaz y oportuna los desafíos competitivos que han surgido.

Es por esto que, en julio de 2023 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron el Reglamento sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital, es decir, la “Ley de Mercados Digitales – LMD”, la cual entró en vigor en 2024.

El objetivo de la norma es garantizar un sector digital competitivo y justo en el que se garantice la seguridad de los usuarios. Para tal efecto, la norma apunta a regular, ex ante, los efectos estructurales negativos de determinadas prácticas, sin limitar por ello eventuales intervenciones ex post de acuerdo a la normativa de cada pías y europea de la competencia^[36].Asimismo, tiene por finalidad asegurar “mercados digitales equitativos y abiertos”, aumentar el grado de “disputabilidad” (contestability) en los mercados digitales europeos, buscando favorecer la entrada de nuevos actores en dichos mercados^[37].

Respecto a su contenido, la LMD adopta la figura de los “servicios esenciales de plataforma” y de los “gatekeepers o guardianes de acceso” para referirse a las  “empresas que desempeñan un papel especialmente importante en el mercado interior debido a su tamaño y su importancia como pasarelas para que los usuarios profesionales tengan acceso a sus clientes”^[38].

En los artículos 5 y 6 de la citada norma, se establecen obligaciones de comportamiento para los gatekeepers, como por ejemplo:

• Permitir a los usuarios finales desinstalar fácilmente aplicaciones preinstaladas o cambiar la configuración por defecto de los sistemas operativos. Así como también, se les permita instalar aplicaciones o tiendas de aplicaciones de terceros que utilicen o interoperen con el sistema operativo del guardián de acceso y hasta cancelar la suscripción a los servicios básicos de su plataforma.
• Permitir la interoperabilidad de terceros con sus propios servicios.
• Proporcionar a las empresas que anuncien en su plataforma acceso a sus herramientas para medir el rendimiento y a la información necesaria para que los anunciantes y editores puedan llevar a cabo su propia verificación independiente de los anuncios alojados por el guardián de acceso (data-sharing).
• Permitir a los usuarios profesionales que promocionen sus ofertas y celebren contratos con sus clientes fuera de su plataforma, así como, proporcionarles acceso a los datos que generen al utilizar las plataformas (data-sharing).

Del mismo modo, los gatekeepers tendrán prohibido realizar lo siguiente:

• Utilizar los datos de los usuarios profesionales cuando los guardianes de acceso compitan con ellos en su propia plataforma.
• Clasificar sus productos o servicios más favorablemente que los ofrecidos por terceros (self-preferencing).
• Exigir a los desarrolladores de aplicaciones que utilicen sus servicios (como los sistemas de pago o los proveedores de identidad) para que aparezcan en sus tiendas de aplicaciones.
• Rastrear a los usuarios finales fuera del servicio básico de su plataforma con fines de publicidad personalizada, sin que se haya dado el consentimiento efectivo.

Estas normativa está diseñada para abordar los desafíos relacionados con las barreras estructurales para la entrada al mercado y el riesgo de prácticas excluyentes o explotadoras, tales como la «imparcialidad» y la «disputabilidad”. Claro está, muchas de estas medidas, aunque están dirigidas a prevenir la explotación de una posición de poder en el mercado, también tienen como objetivo nivelar el terreno de juego, por ejemplo, facilitando el acceso a los datos.

Dicho de otro modo, la norma en mención impone a los guardianes de acceso, compartir los datos que recopila a través de sus plataformas, tanto a otros competidores como a usuarios profesionales, pues la información obtenida por el Big Data es considerada por las empresas digitales como activo económico valioso; sin embargo, con esta medida, además de  redireccionando el poder sobre los datos hacia sus titulares, al permitir el libre acceso, también promueve la competencia al establecer el deber de compartir los datos con los competidores y, por ende, eliminando barreras al acceso al mercado para favorecer la aparición de nuevos competidores.

Finalmente, es preciso señalar que la LMD se dirige a complementar las disposiciones de la legislación de competencia ya vigente y a mitigar el riesgo de una aplicación inadecuada de los mercados digitales, tal es así que destaca en particular que los artículos 101 y 102 del TFUE siguen siendo aplicables a la conducta de los guardianes de acceso pero se limita el alcance a ciertos casos de poder de mercado y de comportamiento anticompetitivo.

5. CONCLUSIONES

La economía digital global ha alcanzado una escala muy grande. La influencia de las plataformas digitales se ha expandido significativamente debido al aumento de la confianza de los consumidores. Sin embargo, los mercados digitales también presentan importantes desafíos a la competencia relacionados a las particularidades de los modelos de negocio este sector.

Este contexto obliga a las autoridades a evaluar las políticas de libre competencia, plantear nuevas iniciativas de regulación y revisar las fallas de mercado que se pretende solucionar, y buscar una regulación idónea, adecuada y dinámica^[39]. Es fundamenta encontrar medidas que aborden preocupaciones comunes relacionadas con la capacidad de las plataformas digitales para aprovechar su poder de mercado para participar en conductas excluyentes o explotadoras.

Este artículo resume algunas características de los mercados digitales que pueden influir en la competencia de diferentes maneras, como barreras de entrada, conductas de abuso de poder dominante y practicas colusorias. A raíz de este breve estudio analizamos brevemente la Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea como una respuesta a los retos que plantean los mercados digitales a la leal competencia a través de la regulación ex ante que complemente la legislación de competencia.

Bajo esa premisa, la LMD se enfoca en abordar anticipadamente los efectos negativos que ciertas prácticas pueden tener en la estructura del mercado, sin descartar la posibilidad de intervenciones posteriores de acuerdo con la normativa de cada país y la legislación europea en materia de competencia.

El caso de la Unión Europea sirve como lección para el Perú, el cual está empezando a definir su postura frente a los retos que plantean los mercados digitales en términos de leal competencia.

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^[9] OCDE, «Competition policy in the digital age».

^[10] COFECE, «Repensar la competencia en la Economía Digital», Comisión Federal de Competencia Económica, 1 de marzo de 2018, http://https%253A%252F%252Fwww.cofece.mx%252Festudios-de-promocion-de-la-competencia-repensar-la-competencia-en-la-economia-digital%252F.

^[11] Stucke, Grunes, and Grunes, Allen P. Big Data and Competition Policy. Oxford; New York: Oxford University Press, 2016; pág. 252.

^[12] Autoritat Catalana de la Competència, «La economía de los datos. Retos para la competencia», noviembre de 2016; pág. 16.

^[13] Nicolai Van Gorp y Olga Batura, «Challenges for Competition Policy in a Digitalised Economy», European Union, 2015, julio de 2015, 84, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2015/542235/IPOL_STU(2015)542235_EN.pdf.

^[14] COFECE, op. cit. pág. 23.

^[15] Rodríguez Rodrigo, J., “Big Data, poder de mercado y abuso de posición de dominio”,
García Vidal, A., (director), Big Data e Internet de las cosas: Nuevos retos para el Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales, Tirant lo blanch, Valencia, 2020, págs. 305 y ss. (313-314).

^[16] Rodríguez Rodrigo, J., “Big Data, poder de mercado y abuso de posición de dominio”, cit. 321

^[17] OCDE (2022), Manual de la OCDE sobre política de competencia en la era digital,

https://www.oecd.org/daf/competition-policy-in-the-digital-age.

^[18] Rubinfeld, D. L., y G. Michal S., «Access Barriers to Big Data (August 26, 2016)»; 59 Arizona Law Review 339 (2017), https://ssrn.com/abstract=2830586 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2830586; citado por: Claici, Big Data y política de competencia, pág. 257.

^[19] Ibidem.

^[20] Ibidem.

^[21] Ibidem.

^[22] STJUE de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can c. Comision, 6/72, Rec. 1973 p.21. fundamento 9.

^[23] Decreto Supremo N° 030-2019-PCM – Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

^[24] STJUE de 13 de febrero de 1973, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. c. Commision of the European Communities, C-6/72, EY:C:1973:72, apartado 27.

^[25] Juan Ignacio Signes de Mesa, Derecho de la competencia, Primera edición, Tratados y manuales, Cizur Menor (Navarra): Civitas Thomson Reuters, 2013.

^[26] Véase: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/IP_17_1784

^[27] Decisión de la Comisión del 20 de marzo de 2019 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE. Asunto AT.40411 – Google Search (AdSense).

^[28] Ezrachi, A. y M. E. Stucke (2016), Virtual competition. Harvard University Press, pág. 1775-1809.

^[29] Olmedo Peralta, La aplicación del derecho de la competencia en la economía de los datos. Pág. 223.

^[30] Cabral, L. The EU Digital Markets Act – A report from a Panel of Economic Experts. 2021.

^[31] Autoridade da Concorrencia “Personalised pricing in the digital era”, Joint Meeting OECD Competition Committee and OECD Commitiee on Consumer Policy, 28 de November 2018, Note by Portugal, pp. 10-11.

^[32]OCDE, «Algorithms and Collusion», 2017. Disponible en: http://www.oecd.org/competition/ algorithms-and-collusion.htm.

^[33]  Cappai, M y Colangelo, G. Taming digital gatekeepers: the more regulatory approach to antitrust law, Stanford-Vienna TTLF Working Paper No. 55, 2020.

^[34] Furman, J and M. Peitz. Digital Platforms and the New 19a Tool in the German Competition Act”, Journal of European Competition Law & Practice. 2021

^[35] OCDE, Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper, 2021. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/ex-ante-regulation-and- competition-in-digital-markets.htm

^[36] Comisión Europea, Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act) (2020), 3, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN

^[37] European Comission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act). Diciembre, 2020. Disponible en: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/proposal-regulation-single-market-digital-services-digital- services-act_en.pdf

^[38] “Se Concretamente, hay tres condiciones acumulativas que hacen que una empresa entre en el ámbito de aplicación de la norma sobre mercados digitales:

un tamaño que incida en el mercado interior, lo que se supone ocurre si la empresa alcanza un volumen de negocios anual en el Espacio Económico Europeo (EEE) igual o superior a 6 500 millones de euros en los tres últimos ejercicios, o si su capitalización media de mercado o su valor justo de mercado equivalente ascendió al menos a 65 000 millones de euros en el último ejercicio, y presta un servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros;

el control de una pasarela importante entre los usuarios empresariales y los consumidores finales, lo que se supone ocurre si las empresas explotan un servicio central de plataformas que tenga como media más de 45 millones de usuarios finales activos establecidos o localizados en la UE al mes y más de 10 000 usuarios empresariales activos establecidos en la UE al año en el último ejercicio;

una posición arraigada y duradera (prevista), lo que se supone ocurre si la empresa cumple los otros dos criterios en cada uno de los tres últimos ejercicios.

Si se cumplen todos estos umbrales cuantitativos, se supondrá que la empresa concreta es guardián de acceso, a menos que presente argumentos fundados que demuestren lo contrario. Si no se cumplen todos estos criterios, la Comisión podrá evaluar, en el marco de una investigación de mercado dirigida a designar guardianes de acceso, la situación concreta de una empresa determinada y decidir considerarla guardián de acceso sobre la base de una evaluación cualitativa.

Véase en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/qanda_20_2349

^[39] Labbé Figueroa, «Big Data», 30 de junio de 2020.