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La historia sin fin: un nuevo capítulo en la regulación anti-spam

"Desde una interpretación literal de la excepción que establece el referido proyecto, podemos entender que no se permitiría el “primer contacto” con el consumidor para recabar su consentimiento, lo cual, desde nuestra perspectiva, entra en contradicción con pronunciamientos previos de la Autoridad Nacional de Datos Personales".

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Por Alex Sosa, socio del Estudio Muñiz y

María Fernanda Villanueva, asistente legal del Estudio Muñiz

La reciente aprobación del dictamen del nuevo proyecto de ley «Anti-spam» que busca modificar la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), con el fin de ampliar la prohibición de las comunicaciones spam viene generando algunos cuestionamientos, toda vez que se enmarca en un contexto de insatisfacción de parte de los ciudadanos peruanos por las insistentes comunicaciones comerciales (spam) efectuadas por empresas que buscan ofrecer sus productos o servicios [1]. Por tal motivo, consideramos importante resaltar los cambios propuestos a nivel legislativo para abrir el debate sobre los mismos.

Cabe recordar que este nuevo proyecto de ley nace a consecuencia de la observación realizada por el Poder Ejecutivo a la autógrafa de ley anterior emitida por el Congreso de la República [2]. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 79-A del Reglamento del Congreso [3], la Comisión de Defensa del Consumidor (Codeco) del Congreso emitió un proyecto de ley con una nueva propuesta de regulación frente a la autógrafa observada, cuyo dictamen fue finalmente aprobado el pasado 13 de mayo de 2024.

Este nuevo proyecto abarca la modificación del literal e) del artículo 58.1 y busca incorporar el párrafo 58.3 al artículo 58 del Código. De ese modo, en lo que respecta al literal e) antes mencionado, esta nueva propuesta legislativa establece que están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen «emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo a consumidor alguno (…)»

Sin embargo, a reglón seguido, el referido artículo señala expresamente que la «única excepción» para el envío de publicidad a un consumidor se va a presentar siempre que dicho consumidor «por iniciativa propia, se contacte directamente con el proveedor y manifieste su consentimiento libre, previo, informado, expreso e inequívoco de ser contactado a través de un número telefónico, dirección electrónica o cualquier otro medio análogo de comunicación.» 

Desde una interpretación literal de la excepción que establece el referido proyecto, podemos entender que no se permitiría el “primer contacto” con el consumidor para recabar su consentimiento, lo cual, desde nuestra perspectiva, entra en contradicción con pronunciamientos previos de la Autoridad Nacional de Datos Personales [4] en los que ha señalado que «el primer contacto» con el consumidor para recabar su consentimiento es válido.

De otro lado, es importante destacar que el referido proyecto de ley también dispone que el incumplimiento de esta disposición constituye una infracción grave, lo cual significa que, de promulgarse efectivamente la norma, la multa respectiva oscilaría entre 150 a 450 UIT, de conformidad con el 110 del Código de Protección y Defensa del Consumidor [5].

Aunado a lo anterior, conforme se señala líneas arriba, el proyecto legislativo busca incorporar el numeral 3 al artículo 58 del Código, el cual, de una lectura integral con la única disposición complementaria final, nos permite entender que el Poder Ejecutivo será el llamado a establecer las reglas para el adecuado uso de envío de mensajes y llamadas en las redes de telecomunicaciones. En esa línea, a través de este proyecto se busca que mediante regulación se «otorgue la numeración telefónica especial a los proveedores, los métodos de seguridad y las técnicas de validación para que los usuarios puedan identificar las llamadas (spam) que reciben, así como los mecanismos de validación de la información trasmitida, en un plazo de sesenta días calendario contados a partir de la entrada en vigor de la presente ley».

Un último punto de discusión que nos gustaría exponer es que, de la lectura de los fundamentos del referido proyecto, advertimos que, se cuestiona el mecanismo digital del marcado de casillero en señal de aceptación calificándolo como “una agresión al derecho de libre elección”. Así, el proyecto dispone que: “(…) se propone que ese consentimiento no solo debe ser libre, previo, informado, expreso e inequívoco, sino que, además, surja de la propia iniciativa del usuario, y no por hacer un simple clic para continuar con un proceso de compra o trámite de servicio en las plataformas virtuales.”

Esta observación nos parece bastante peligrosa, por decir lo menos, toda vez que el numeral 3 del artículo 12 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales [6] establece que, en entornos digitales, se considera expresa e inequívoca la manifestación de consentimiento a través de mecanismos que permitan al usuario “hacer clic” en el casillero en señal de conformidad para el tratamiento de sus datos personales. Por lo tanto, podríamos estar frente una grave contradicción con lo dispuesto en la regulación de datos personales.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante precisar que estos cambios no son para nada definitivos, en tanto el proyecto normativo aún debe ser evaluado y debatido en el Pleno del Congreso de la República, quedando muchos puntos de discusión por delante.


Referencias:

[1] Para mayor detalle ver sección “Llamadas sin consentimiento” en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5977173/5296061-informe-anual-2022-rev-eco-2-46921.pdf

[2] Para mayor información consultar el siguiente enlace web:  https://elcomercio.pe/economia/peru/ejecutivo-vuelve-a-observar-autografa-de-ley-que-prohibe-llamadas-spam-ultimas-noticia/

[3] REGLAMENTO DEL CONGRESO

79-A. Al emitir el dictamen sobre una autógrafa observada, la comisión tiene las siguientes alternativas:

(…)

  1. c) Nuevo proyecto: Cuando, dentro de un proceso de reconsideración frente a las observaciones del Poder Ejecutivo a una ley aprobada por el Congreso, la comisión incorpora en el texto originario de la autógrafa observada nuevas normas o disposiciones por propia iniciativa, sin considerar las observaciones del Poder Ejecutivo. Asimismo, se configura también este supuesto cuando:
  2. Se aceptan las observaciones del Poder Ejecutivo, pero se incorporan nuevas disposiciones o normas no relacionadas con dichas observaciones sea respecto del fondo o de la forma.
  3. Se insiste en el texto originario de la autógrafa, pero se incorporan normas o disposiciones, de forma o de fondo, no relacionadas con las observaciones del Poder Ejecutivo.

[4] Al respecto, véase:  https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2734605/Sobre%20el%20alcance%20de%20la%20autorizaci%C3%B3n%20de%20primer%20contacto%20para%20solicitar%20el%20consentimiento%20para%20el%20uso%20de%20datos%20con%20fines%20de%20publicidad.pdf

[5] LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 110.- Sanciones administrativas.

El órgano resolutivo puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:

  1. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.
  2. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.
  3. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.

[6] DECRETO SUPREMO Nº 003-2013-JUS, REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29733, LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Artículo 12.- Características del consentimiento.

Además de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley y en el artículo precedente del presente reglamento, la obtención del consentimiento debe ser:

(…)

  1. Expreso e Inequívoco: Cuando el consentimiento haya sido manifestado en condiciones que no admitan dudas de su otorgamiento.

(…) Tratándose del entorno digital, también se considera expresa la manifestación consistente en “hacer clic”, “cliquear” o “pinchar”, “dar un toque”, “touch” o “pad” u otros similares.

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