Por Hilary Vega Garcia, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho de la Asociación Civil Themis.
En el presente texto, se busca analizar las concepciones antropológicas sobre la costumbre de Paul Bohannan y Bronisław Malinowski a través de sus escritos: La antropología y la ley, y Crimen y costumbre en la sociedad salvaje respectivamente. Para determinar las coincidencias, y discrepancias de ambas posturas, empezaremos acercándonos a la relación de la antropología con el derecho. Tal como Korsbaek lo reafirma, esta es una ciencia social que estudia la alteridad (al otro, en función también a cómo nos concebimos propiamente) (2001: 52). Desde sus inicios, el tema que mayor fascinación le ha causado es el deseo del ser humano por regular a este otro, o el mundo en general. Así, se ocupó de estudiarlo a partir del derecho. Empero, sobre este no se tenía un concepto claro, por lo que la antropología del derecho nace de la necesidad por definirlo concretamente (Urteaga 2009: 25).
A mediados del siglo XIX, esta disciplina enfocada en derecho tenía un matiz enteramente evolucionista, practicada mayoritariamente por abogados, lo cual representaba serias desventajas en el sentido que se admitían conclusiones especulativas y sujetas a valoraciones respecto a las normas de otras sociedades no occidentales. En efecto, Korsbaek afirma que estos abogados, independientemente del rol de la antropología, no sentían la obligación de obtener información de primera mano (empírica) que aperture la existencia de otras tradiciones sociales y culturales, ajenas a lo occidental (2001: 53). Como se trató en clase, esto puede evidenciar el etnocentrismo. Además, estos académicos llegaban a concebir el derecho como un sistema independiente de la sociedad y cultura, lo cual conlleva a enfocarse netamente en ámbitos jurídicos como resultado del positivismo legal clásico (Urteaga 2009: 44). Aunque estos sesgos persistieron por más tiempo, surgieron inclinaciones contrarias al evolucionismo en el siglo XX.
De esta manera, aparece el antropólogo británico Malinowski, quien elevó la importancia del trabajo de campo para la obtención de datos. En ese sentido, entiende que, a través de la etnografía, el derecho no se lo puede aislar de lo social si se quiere entender las causas y consecuencias de las normas en las distintas sociedades e identidad cultural. Entonces, en su mencionado libro, nos describe cómo es que se adentra al archipiélago Trobriand, habitado por la comunidad melanésica, para poder él mismo experimentar el día a día de esta. La tribu posee una estructura social de trabajo, en la que cada miembro se encuentra estratificado y conoce sus respectivos derechos y deberes, lo cual se opone al prejuicio que señala una supuesta “arbitrariedad, desorden, anarquía y completa falta de sistema” en esta sociedad (Malinowski 1985: 31). Ellos se dedican esencialmente a la pesca con el uso de canoas. En cada una, se puede encontrar al propietario de la misma (o un representante de este) guiando a la tripulación. Ello responde a un equipo de trabajo de obligaciones mutuas bajo el principio de cooperación e interés propio (Malinowski 1985: 34). El jefe se encarga de pagar la construcción de nuevas canoas y conservarlas adecuadamente, de modo que sus asociados entren a ocupar un servicio en ella (timonel, guardián de redes, etc.) para obtener las sartas de pescado que les corresponden, incluyéndose. Ahora bien, al regresar a la playa, estos pescadores deben entregar cierta parte de su ganancia al poblado de tierra adentro, pues este le ofreció anteriormente hortalizas.
En consecuencia, la fuerza motivadora que respalda a todas estas actividades, gozando de validez y eficacia, recae en el principio de reciprocidad, puesto que nadie da algo a cambio de nada, tanto en las esferas de su vida económica como familiar. Con lo último, me refiero a la relación de mutualidad cuando la mujer recibe la protección física y económica de su hermano, incluso estando casada, siempre y cuando esta le obedezca y cumpla una serie de deberes (Malinowski 1985: 50). En ese marco, el autor es claro al presentar el orden, privilegios y sistema de obligaciones en función a que ilustran la costumbre o tradición de esta comunidad. En esa misma línea, reconoce a estos comportamientos vigentes como “el funcionamiento concreto de lo que parece ser el verdadero mecanismo de la ley” (1985: 53). En otras palabras, como las de Korsbaek, Malinowski, haciendo caso a su naturaleza funcionalista, trata “la totalidad de las costumbres de la tribu” como la ley (2001: 53). Así, concluye que el derecho cubre esta ley y toda la cultura de los nativos de esta isla. Es decir, existe derecho para garantizar el orden hasta las sociedades sin códigos escritos o tribunales (Malinowski 1985: 64).
Transportándonos en el tiempo, entre los años 60 y 70, se aprecia a mayor escala cómo la costumbre y el control social guían los estudios de antropología sobre el Derecho (Urteaga 2009: 30). Es así que aparece el antropólogo estadounidense Paul Bohannan. Como una primera coincidencia con las ideas de Malinowski, se destaca la importancia de un trabajo de campo para la emisión de conclusiones realistas sobre las normas de los pueblos nativos. Efectivamente, Bohannan se adentró a la comunidad indígena Tiv de Nigeria Central a fin de conocer cuáles son los caminos que sigue su ley para llegar a organizarse y enfrentar las contenciones (1964: 229). En ese sentido, también está de acuerdo con lo señalado inicialmente sobre el etnocentrismo que aqueja a la mayoría de juristas: “no han tenido siempre éxito al estudiar los sistemas legales de los pueblos que no proceden en línea directa de la tradición legal de occidente” (1964: 230). Al respecto, la tendencia a análisis falsos sobre el derecho crece, puesto que se trata de universalizar la realidad del derecho occidental.
Otra coincidencia con Malinowski radica en que Bohannan cree que las normas trabajan camaleónicamente, pueden cambiar muchas veces de forma según el ambiente en que se encuentran (1964: 36). De hecho, se entiende que todas las sociedades (occidentales y no occidentales) que podamos conocer poseen distintos sistemas legales, tal cual lo señala el primer autor. No obstante, si bien Bohannan señala que las normas que se presentan en las poblaciones nativas son costumbre igualmente, descarta la posibilidad de que sean indistinguibles del Derecho (Urteaga 2009: 64). Este es el eje de divergencia, pues se contrapone al mencionado paradigma de la costumbre como Derecho de Milanowski. Bohannan nos menciona que el derecho considera como aspecto distintivo la coacción ante un mal comportamiento o conductas obligatorias por parte de las instituciones legales fijadas en el ordenamiento (1964: 231). En ese sentido, el derecho cuenta con normas que se recrean en situaciones específicas a diferencia de la costumbre que “la gente generalmente obedece”. Empero, Bohannan admite una excepción respecto a la costumbre reinstitucionalizada, pues aquí sí se podría hablar de Derecho cuando tales normas logran ser reconocidas por las debidas instituciones legales. Ello no puede suceder claramente en sociedades sin Estado (Urteaga 2009: 31). Basándonos en esa premisa, podríamos interpretar que la comunidad melanésica de Malinowski no tendría en realidad Derecho al carecer de tribunales o autoridades fijadas por cierta norma escrita. No cabe duda que tal supuesto no sería de mucho agrado para el británico.
Conviene subrayar una similitud respecto a lo anterior. Esta parte del sesgo occidental impregnado en el discurso no solo de Bohannan sino también de Malinowski al utilizar el término costumbre. A pesar de que se proclamen en contra del etnocentrismo en sus respectivos textos, se observa en el desarrollo de sus explicaciones que realmente no desechan la hipótesis del derecho primitivo como inferior al occidental. En el caso de Bohannan, su conceptualización de derecho puede enmascarar las organizaciones sociales, el control social y los principios (reciprocidad) que, en los términos de sociedades más modernas, sí reflejan lo jurídico como derecho propiamente. Empero, como estas comunidades no gozan de la escritura para sus normas, que tradicionalmente se le atribuye al hombre sabio o las sociedades más “evolucionadas”, renuncia a hablar de Derecho respecto a ellas. En el caso de Malinowski, basta con hacernos la pregunta sobre si era totalmente necesario empezar por el término de costumbre para ubicarlos más tarde dentro de la franja del Derecho, cuya única aproximación aprobada era occidental.
Finalmente, considero pertinente brindar un ejemplo que nos revele cómo es que aún puede persistir este debate sobre las normas y principios de los pueblos indígenas como Derecho o partícipe del ordenamiento jurídico. Recordemos lo que se conoce como la masacre del Baguazo del año 2009. Este caso evidencia cómo las distintas concepciones de la etnia aguaruna sobre los derechos a la vida, propiedad y bienestar de los nativos fueron excluidas del debate político sobre la toma de sus tierras para la explotación de yacimientos de petróleo, gas y otros minerales. La razón de la masacre radica en que esta comunidad no estuvo de acuerdo con tales imposiciones del Estado a propósito del Tratado de Libre Comercio Perú- Estados Unidos que favorecería a grandes empresas transnacionales. Por ello, tuvieron que sacar sus armas y luchar contra las de las fuerzas policiales. En ese sentido, el enfrentamiento causó muchos heridos, así como la desaparición de personas, daños a propiedades públicas y privadas.
Durante aquellos días, Alan García, quien ocupaba el puesto de presidente, declaraba ante medios acerca de tal conflicto:
“No le pueden decir cuatrocientos mil nativos a veintiocho millones de peruanos, tú no tienes derecho de venir por aquí, ese es un error gravísimo y quien piense eso quiere llevarnos a la irracionalidad y al retroceso primitivo, en el pasado, estas personas no son ciudadanos de primera clase” (Brandenburg y Orzel 2016).
Al respecto, es evidente la connotación discriminatoria que portan tales palabras, haciendo referencia a un evolucionismo de aquel siglo XIX que marcaba al otro como inferior e incapaz de ser comprendido a través de sus propias normas y costumbres. Años más tarde, parecía ser que tal masacre nos dejó marcadas lecciones, pero no fue tanto así. Esta pelea por el total reconocimiento de las normas y participación de los pueblos nativos en el Derecho sigue estando a flor de piel tras una sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 03066-2019-PA/TC). Esta señala que no se encuentra reconocido por nuestra Constitución el derecho a la consulta previa, por lo que no es un derecho fundamental ni goza de tutela. Al respecto, se podría seguir criticando la tesis de Bohannan que asumió la institucionalización de las normas y autoridades como pilares del Derecho, pues cabe preguntarse si el trabajo de tales instituciones realmente salvaguarda el pluralismo jurídico y las normas indígenas.
Bibliografía
BOHANNAN, Paul
1964 “La antropología y la ley”. Antropología. Una nueva visión. Cali: Editorial Norma, pp. 228- 238.
BRANDENBURG, Heiti y Mathew ORZEL
2016 El choque de dos mundos. [Documental]. Yachaywasi Films; Just Films
KORSBAEK, Leif
2001 “La antropología y el estudio de la ley”. Ciencias humanas y de la conducta. Año 2002, volumen 9, número 1, pp. 50- 61.
MALINOWSKI, Bronislaw
1985 Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona: Planeta de Agostini.
URTEAGA, Patricia
2009 Re-imaginando el derecho. Visiones desde la antroplogía y otras ciencias sociales (1950- 2000). Lima: PROJUR.
