Por José María Alonso García Altamirano, miembro del Círculo de Estudios de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
- Introducción
Hasta la actualidad, nuestro país no ha sido capaz de llevar un proceso de integración fructífero. Este ha desconocido y obviado la pluralidad de realidades que en ella convergen, encontrando así una aparente solución: la imposición de un sistema legal ineficiente, que sobresimplifica nuestra realidad y opaca la intervención de otras fuentes jurídicas como el derecho consuetudinario. Asunto que se agrava, cuando enfrentamos controversias con los étnica y culturalmente “diferentes”.
El comprender e interpretar hábitos o costumbres ajenas es complicado, incluso para los jueces. Pues, algunos hechos no se presentan en su cosmovisión “ordinaria”. La deficiente fórmula pretende asimilar los modos de operar de diversas comunidades por medio de un solo derecho, originando una justicia que no protege, eficazmente, la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Es allí, donde se requiere una “‘interpretación” de los esquemas y referentes cognitivos de la cultura de donde emergen” (Botero, 2008, p. 25), dándose como objetivo: la determinación de los distintos fenómenos culturales que nos diferencian y, de esa manera, visibilizar una posible resolución a dichos conflictos. Así, el peritaje antropológico surge como un fragmento de la solución, brindando márgenes de debida comprensión de las diferentes manifestaciones culturales.
En presente escrito se cuestionará el actual uso de la pericia antropológica dentro del ordenamiento jurídico. Para lo cual, por medio de un análisis de su naturaleza y de sus posibilidades de aplicación, se explicará cómo nos acerca a un proceso mucho más comprensible culturalmente.
- Conceptos preliminares
El peritaje antropológico es un medio de prueba, y ¿eso qué significa? Desde la doctrina italiana, Carnelutti (2018) lo define, haciendo una diferenciación: “medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del derecho a probar, y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad” (p. 102). Siendo, un ejemplo, medio de prueba sería un informe pericial de balística, y la fuente de prueba son los restos de pólvora en la ropa que acrediten un disparo.
Con estas consideraciones, se define al peritaje como:
[…] una actividad realizada por personas ‘especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto a ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa del común de las gentes’ […] (Aguirrezabal, 2012, p 336).
Su objetivo es ilustrar al juzgador, en materias que sean de su desconocimiento. El perito termina siendo el indicado para suministrar la información necesaria para ilustrar al juez en la toma de decisiones.
Toda prueba pericial ha de ser apreciada y valorada; siempre y cuando, persiga la finalidad de la actividad probatoria. En el caso de extralimitarse de su técnica o ciencia ofreciendo un juicio de valor fuera de su competencia, carecerán de valor en el proceso. El perito tiene una labor orientada al esclarecimiento de los hechos, y no de emitir juicios o calificaciones de orden jurídico o valorativos. Es decir, actuará “conforme con los criterios válidos y vigentes en la disciplina que se trate y los aporta al tribunal diciendo la verdad, se garantiza el mínimo necesario de imparcialidad científica” (Aguirrezabal, 2012, p. 345).
Es la información producto de la pericia que trasciende la experiencia judicial y la formación jurídica que posee el magistrado. Sin embargo, no se debe dejar en cuenta que la valoración probatoria ha de hacerse bajo los principios probatorios y, para este caso, bajo los objetivos antropológicos.
Eso involucra asumir el anhelo weberiano: la neutralidad axiológica en los estudios antropológicos. Empero, ¿es posible asumirla? Ese uno de los grandes dilemas que enfrenta esta ciencia y los peritos en sí. El “deber ser” no es una dimensión a la cual se puede estar aferrado, se pretende asimilar puntos de vista concretos bajo la observación, participación e información de los hechos relevantes para los estudios antropológicos. Aquí, la indagación termina siendo una conductora hacia la descripción de novedosos ambientes etnográficos, a los cuales la disciplina y sus operadores han de reflexionar y proponer métodos y objetos de estudio adecuados.
Y en el área jurídica, ¿cómo ha de aplicarse la antropología y la etnología? Esta resulta esencial en el estudio del derecho consuetudinario como una fuente formal del Derecho y su rol en la formación de un pluralismo legal.
Como se ha advertido, en el Perú se concibe una posición muy rígida respecto a su producción normativa. Pues, “se sigue aferrado al ideal de crear un mundo regulado y regulable por un solo agente productor de normas: el Estado” (Guevara Gil, 2009, pp. 65 y 66). La Legislación se concibe como la única fuente formal productora de normas, donde las demás fuentes han de adecuarse a esa jerarquía única, impidiéndose el surgiendo de sistemas legales comprensivos a las múltiples realidades.
Luego de hacer algunas reflexiones, cabe preguntarse: ¿es comprensible aplicar normas que no son compatibles a las realidades diferentes? ¿Por qué seguimos tratando al derecho consuetudinario como una esfera distinta en la toma de decisiones judiciales? Las respuestas son más complejas de lo que aparentan. Construir un proceso orientado a la justicia plural, donde se revalorice las multiplicidades de contextos culturales y jurídicos, depende de las interacciones de los grupos culturalmente distintos y del Estado, como garante de dichas diferencias.
2.1. Nomen iuris
Con lo ya expuesto, podemos tener una noción más o menos acertada de lo que es el peritaje antropológico. Sin embargo, es vital su aclaración. Sánchez Botero (2008), afirma que es un tipo de prueba judicial que satisface la necesidad de los jueces y defensores por medio de la aplicación de un método que esclarece la veracidad sobre ciertos hechos jurídicos, los cuales presentan conflictos culturales y normativos. Su definición es de suma importancia para encontrar sentido a los hechos expuestos (p. 26).
Ya que, al reconocer que en ciertos procesos pueden presentarse manifestaciones culturalmente diferentes, cuyas interpretaciones han de ser desconocidas tanto para el juzgador como personas que no pertenecen a dichas cosmovisiones. El peritaje antropológico ha de plantearse objetivos mucho más específicos en descifrar y esclarecer las mismas.
La prueba antropológica y su método deductivo trata de construir, asimilar las rutinas pertenecientes a un sistema legal que no corresponde al imperante. Evidentemente, la información contenida dentro de este informe, poseen enunciados que obligatoriamente deben ser analizados dentro de su propio sistema de valores. Con tales parámetros, el juez o tribunal designado deben expresar una decisión con alto nivel de complejidad, pues el juez se enfrenta a dos dilemas: primero, el de respetar las culturas de los “otros”; y segundo, el de entender dichas ambigüedades que quedan fuera de la experiencia propia.
- El Error de Comprensión culturalmente condicionado: aplicación única en la legislación actual
“Artículo 15. – El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión, será eximido de responsabilidad […]”
A esta figura nuestro Código Penal la reconoce como el Error de Comprensión culturalmente condicionado. Los penalistas la definen como un “error invencible de prohibición que exime de responsabilidad, porque supone una equivocada comprensión de la ilicitud de la conducta” (como se citó en Guevara Gil, p. 196). Mientras, el Acuerdo Plenario 01-2015/CIJ-116 nos detalla en su numeral 16 que el citado artículo “regula una causal de exculpación plena o relativa, que opera en aquellos casos donde la realización de un hecho que la ley penal califica como delito”.
Dichas afirmaciones tienen su origen en la siguiente premisa: los sujetos (cultural y étnicamente distintos), que dicha norma pone en cuestión, se rigen por otros sistemas legales. Los juzgadores no tienen un conocimiento completo de las expresiones y manifestaciones que inciden en el otro sistema legal. Por ello, según el mismo Acuerdo Plenario, la pericia antropológica es obligatoria e imprescindible en el ámbito penal. En ella recae la necesidad de analizar y brindar, al juzgador o sujetos partes del proceso, el origen y la validez actual de los entornos culturales cuestionados.
A pesar de que la Corte Suprema haya especificado y aclarado dudas respecto a la aplicación del artículo 15 del Código Penal, el tema sigue siendo muy controversial. Pues, la legislación ha adoptado “una concepción de ‘cultura’ que es simplista, anticuada, binominal (nosotros/otros) y que, por lo tanto, sobresimplifica la realidad” (Gilitz, 2015, p. 72). En esta perspectiva se trata o maneja al derecho consuetudinario como una esfera distinta, sin reconocer que las comunidades campesinas y nativas han de guiarse por su propio sistema legal. Así, reprimiendo muchas veces las expresiones culturales, que son incompatibles con las nuestras.
Para dar una mejor explicación de cómo ha de utilizarse la pericia antropológica en los procesos, es necesario mencionar un tema que, a simple vista, es altamente controversial: robo de adolescentes como modalidad de unión en “matrimonio”.
Muchas veces, para una persona que se ha criado la mayor parte de su vida en la ciudad, esa idea es inconcebible y aberrante. Para ciertas sociedades andinas o amazónicas es una cuestión común, cuya frecuencia depende del nivel de prosperidad de dichas localidades.
Es un hecho la gran diferencia entre los sistemas legales y axiológicos entre las zonas urbanas y las rurales. En palabras de Guilitz (2015), las relaciones sexuales tempranas en las zonas rurales toman un rol protagónico en la vida de los jóvenes en el proceso de cortejo, ya que su consentimiento forma una unión que pretende ser permanente para la formación de una familia. Con ello el acto de “robo” se ve legitimado con la unión producto de este (p.74). En las zonas urbanas, el sistema legal se centra en sancionar el acto sexual con una adolescente menor de catorce años, a pesar de ser consentido; puesto que, se ha cometido un delito, uno contra la indemnidad sexual de la menor.
Frente al supuesto caso, surgen varias interrogantes: ¿cómo el perito logra acreditar que el joven mayor de edad no internaliza el sistema legal imperante? ¿cómo se desarrolla el método para descifrar la costumbre local? Para ello, los peritos tienen que plantear varias interrogantes a los integrantes de dichas comunidades, basándose en un solo objetivo: determinar qué actos constituyen delitos sexuales para dicha población.
Ese informe desarrollado es vital importancia para la decisión en condenar o no a una persona que posiblemente no tenga la capacidad de comprender un sistema legal y valorativo distinto al imperante, o solo basta que su contexto cultural no le de alternativas para visibilizar otras concepciones. Para supuesto agente imputado no se está cometiendo un delito al tener relaciones sexuales con una menor que, en nuestro sistema legal, no puede dar consentimiento para dichos actos.
- Pericia antropológica fuera del proceso penal, ¿es eso posible?
Reconociendo que la pericia antropológica tiene como objetivo analizar e indagar los hechos culturales para la debida valoración en un proceso o procedimiento, es absurdo establecer que solo es necesario para el Derecho Penal, pues la teoría probatoria ha de extenderse a varias ramas del Derecho. Y, en el caso particular, el peritaje antropológico y su respectivo informe ha de extenderse en controversias que involucren cosmovisiones distintas a las ordinarias.
En nuestro país, la jurisprudencia determina que este tipo de pericias son obligatorias en los casos penales que involucren a comunidades con una legislación “especial”. Sin embargo, ¿su aplicación nos llevaría a dar un paso más en la ansiada justicia plural?
La respuesta es afirmativa, nos permite ir más allá de lo que se desea plasmar en la propia ley. Con ella damos la oportunidad de ser oídos a ciertos grupos poblaciones que son minorías. El peritaje termina asumiendo un rol fundamental como un instrumento para la canalización de saberes en la construcción de una visión colectiva de cómo debe ser aplicado el Derecho por los tribunales de justicia.
El Estado por medio de su legislación debe garantizar su protección, y no de manera tímida, tanto en el ámbito constitucional, civil, administrativo, laboral, etc. Tal timidez acarrea, por ejemplo, la presencia de compañías mineras, sin la consideración en la identidad local de las comunidades andinas o amazónicas, que terminan originando conflictos que desencadenan en violencia, y muy pocas veces se solucionan por el sistema jurisdiccional.
Ante ello, es inevitable mencionar las reflexiones de Rodríguez Castillón (s.f) sobre el conflicto minero de Tambogrande – Piura. Él nos afirma un aspecto que es menospreciado dentro del análisis del conflicto: la identidad cultural de los pobladores. Comprender que su modelo de desarrollo tradicional se ha basado en la agricultura, ganadería, pesca y otras actividades afines, involucra una manifestación económica de dicha localidad. Un cambio como la presencia de corporaciones mineras o extractivas de recursos del subsuelo, significaría un peligro para el sentimiento y manifestaciones que giran en torno a las actividades primarias de una localidad en específico (p. 256).
Lamentablemente, el Estado posee una gran deficiencia de análisis: ignora los patrones e identidades culturales de las poblaciones minoritarias. El hecho de comprender las manifestaciones culturales del “otro” y dejarlo de excluir por su identidad, nos acerca a un sistema comprensible y mucho más flexible, en el ámbito normativo. Los tribunales deben verse en la obligación de ir más allá de su propio sistema de valores para fundar una decisión en derecho, que sea compatible el derecho consuetudinario.
A pesar de que los tribunales ya defienden los derechos indígenas, requieren de información adicional que inicie debate de lo rico y complejo del sistema legal peruano. En el año 2013, se inició ante el Décimo Juzgado Constitucional de la Corte Suprema de Lima un proceso de Acción de Amparo (Expediente 14037-2013) presentado por ODECOFROC (Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa, por sus siglas en español).
En este se detalla el conflicto de dos comunidades indígenas: los pueblos Awajún y Wampis. Según Wiener (2019), los hechos que originaron el conflicto se remontan al año 2004 donde venían demandado que sus territorios tradicionales para ambas comunidades fueran declarados como Zona Reservada para la creación de un Parque Nacional. El área que abarcaría este, según negociaciones de ese mismo año con las autoridades competentes, sería de 152,873.76 has. Empero, en el año 2007 se redujo dicho territorio a un poco más de la mitad (88, 477 has). Así, incumpliendo con lo pactado y no dando explicaciones razonables de dicha modificación al acuerdo. En el área desprotegida, que resultaban tierras tradicionales para la identidad de ambos pueblos, se comenzó a entregar concesiones de extracción minera y permisos de exploración y explotación de los recursos del subsuelo. El pedido es evidente: la nulidad de las concesiones y autorizaciones otorgadas.
A lo largo del proceso, se reflexionan muchos aspectos: el principal, la consulta previa y la reivindicación de los pueblos indígenas respecto a la intromisión de corporaciones a sus territorios y a sus vidas diarias. Sin embargo, no es la única reflexión que se puede extraer de dicho proceso constitucional. Podría pensarse, de una u otra forma, el rol que podría tener el peritaje antropológico dentro de dicho proceso. No solo para explicar el sistema legal complejo y su articulación, sino como un agente de revalorización de las tradiciones e identidades culturales.
El comprender que dicho territorio significa un componente sustancial en la vida social de los integrantes de ambos pueblos, nos permite identificar una pequeña fracción de dicha realidad social, del cual existen otros componentes que se interrelaciona con ella. Los tribunales y juzgadores deben empezar a tomar las riendas respecto a cómo sus decisiones pueden influir en los usos y costumbres de las varias sociedades que conviven dentro de nuestro país.
- Conclusiones
A lo largo del presente escrito, se ha tratado de asociar el rol del peritaje antropológico dentro del ambicioso proyecto de justicia plural, siendo este un medio de prueba resulta novedoso al enfrentar los diferentes esquemas culturales que presenta el país. Sobre todo, en su utilidad en el sistema jurisdiccional actual.
La presencia de los “otros” étnica y culturalmente diferentes hace que nuestro sistema legal sea mucho más complejo del que la actual legislación aparenta, originando que sea necesario para la solución de conflictos jurisdiccionales el uso de los informes provistos por especialista en las ciencias antropológica, donde se pueda describir los ambientes y contextos que desempeñan las manifestaciones e identidades de cada población.
El uso actual del peritaje antropológico para las situaciones previstas en el artículo 15 del Código Penal, toma un rol protagónico en exculpar o atenuar las penas de delitos cometidos por personas que no comparten ni se han desarrollado en un sistema de creencias compatibles con el hegemónico. La Corte Suprema, en renombrada Jurisprudencia, y la norma material nos insisten en su uso para la correcta aplicación, en orden de garantizar los bienes jurídicos protegidos por el Estado.
Con dichas consideraciones, la aplicación del peritaje antropológico no se ve restringida a otras áreas del derecho, donde ha de ser muy prometedoras. Por ello, es hora de que la justicia escuche a los apus, a la pacha mama, a la yaku mama y a otras divinidades, porque en ellos recae su gente, recae nuestra identidad como peruanos.
- Bibliografía
Aguirrezabal Grünstein, M. (2012). Algunos aspectos relevantes de la prueba pericial en el proceso civil. Revista de derecho (Coquimbo), 19(1), 335-351.
Botero, E. S. (2008). Peritaje antropológico como prueba judicial. EL PERITAJE ANTROPOLÓGICO Entre la reflexión y la práctica, 23.
Carnelutti, F. (2018). LA PRUEBA CIVIL. (C. Agurto, & S. Q. Cuenca, Edits.) Roma: ARA Editores.
Guevara Gil, A. (2009). Diversidad y complejidad legal: aproximaciones a la antropología e historia del derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial.
Gitlitz, J. S. (2015). El «otro» sigue siendo el «otro»: el concepto de cultura y los peritajes antropológicos. EL PERITAJE ANTROPOLÓGICO Entre la reflexión y la práctica, 71.
Rodríguez Castillón, J. (s.f.). Una mirada a los (des)encuentros culturales en las relaciones de conflicto entre empresas mineras y poblaciones campesinas en el Perú. REVISTA DE ANTROPOLOGÍA, 251-264.
Wiener, L. (22 de mayo de 2019). La consulta previa en debate: Sentencia del Parque Ichigkat Muja [Mensaje en un blog]. Recuperado de http://cooperaccion.org.pe/la-consulta-previa-en-debate-sentencia-del-parque-ichigkat-muja/
