Por Rogelio Higa Morán
Asociado senior de Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados, sede Arequipa
Abstract:
Parafraseando la tercera ley de Newton, ante la aplicación de una fuerza, esta será contrarrestada por otra igual, pero en la dirección opuesta. Cuando los accionistas no pueden superar sus diferencias de forma amistosa o a través de un tercero, abusan de su posición de dominio, adoptan decisiones en perjuicio de la sociedad están aplicando una “fuerza” amparados en la cantidad de acciones y su porcentaje de participación o sumando las “ventajas” de ostentar adicionalmente algún cargo de relativo poder como la Gerencia General, generando con estas conductas una reacción contraria, que se materializa en cartas notariales, exclusión societaria y posteriormente con la lluvia de demandas y denuncias.
Entonces, es menester el esfuerzo de discernir con objetividad quién es un accionista opositor o de posición contraria de un accionista nocivo o tóxico, siendo que la objetividad del análisis es -mucho- más complicado cuando existen componentes internos, antecedentes, prejuicios y asimetrías; pero de no actuar con objetividad, ante una acción y su respectiva reacción, lo que no se suele medir es el perjuicio que se ocasiona a la sociedad, pudiéndose truncar su desarrollo patrimonial y eventual consolidación, el clima laboral, la imagen frente a terceros, la expansión de las marcas, tratos comerciales, reputación financiera y otros aspectos, normalmente infravalorados.
Artículo
La exclusión de accionistas o socios requiere de la eliminación de todo componente subjetivo para su evaluación, siendo importante empezar con el control de daños sobre la base de un due diligence legal y auditoría. Con los resultados de estos, se planteará el mejor curso de acción frente a contingencias, y diseñar estrategias de defensa legal valorando la exclusión de accionistas como medida complementaria.
¿Qué es la exclusión de accionistas o de socios?
Es la decisión de la Junta General de disolver de forma parcial el vínculo societario contractual con uno o varios accionistas o socios -dependiendo del tipo societario- por incumplimientos o infracciones diversas.
La exclusión de accionistas asume protagonismo pese a ser una medida complementaria; considerando lo dinámico -por no decir cambiante- y extenso que es el ordenamiento jurídico nacional, la Ley General de Sociedades (LGS), el Reglamento de Registro de Sociedades (RRS) se mantienen casi iguales desde hace varios años, toda vez que no se han actualizado o no se han emitido normas complementarias para regular o detallar procedimientos tan necesarios como la exclusión societaria.
Con exactitud, son tres los artículos que comparten la LGS (293°) y el RRS (101° y 90°) para la exclusión de socios de una S.R.L. que obliga a recurrir a otras fuentes del Derecho. No existe un procedimiento establecido en la LGS o el RRS u otra norma aplicable, si bien el Tribunal Registral se ha pronunciado sobre algunos aspectos de la exclusión, no lo hizo sobre el procedimiento a seguir.
La LGS considera tres causales o conductas para la exclusión: (i) infracción a las disposiciones del estatuto, (ii) la comisión de actos dolosos contra la sociedad; o, (iii) dedicación por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios del objeto social de la sociedad. Las dos primeras causales son lo que los abogados denominamos coloquialmente como “cajones de sastre”. La tercera se explica por sí misma.
Infracción a las disposiciones del estatuto:
La primera causal podría tratarse de cualquier tipo de incumplimiento, cumplimiento tardío, cumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso en materia societaria y son conductas que no necesariamente tienen que ser sancionadas con una exclusión societaria y de ser así, probablemente surjan cuestionamientos directos sobre su proporcionalidad y racionalidad. ¿Es necesario que el estatuto regule qué incumplimientos son pasibles de exclusión o que se tipifiquen de forma específica?
La Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05487-2013-PA/TC, responde esta pregunta al señalar que sí procede la exclusión de socio por infracción que no estaba tipificada en estatuto puesto que, “(…) la garantía de este principio (referido a la tipicidad) no puede ser exacerbada en ningún contexto al punto de requerir un nivel de precisión absoluta en la previsión de aquellas conductas consideradas como (…) conductas prohibidas, ni siquiera en el ámbito del derecho sancionador penal o administrativo.” (el paréntesis es una adición explicativa).
Esto permite inferir que, el Tribunal Constitucional considera que la tipicidad a nivel societario no es un elemento cuya aplicación requiera exactitud en la conducta bajo análisis y tanto en el ámbito administrativo sancionador o penal, la tipicidad es un descriptor general de conductas macro, dejando entrever que en la esfera del Derecho Societario se sobrepone la capacidad autoorganizativa y autoreguladora de la Junta General como colectivo frente a los derechos individuales especialmente al derecho de propiedad, derecho asociación o participación.
Comisión de actos dolosos contra la sociedad:
Analizando la técnica legislativa de la LGS, la forma de interpretación para esta segunda causal, no es por criterio restrictivo, sino mediante interpretación analógica y sistemática. Las pocas veces que en el texto de la LGS menciona el dolo, este se encuentra separado de la responsabilidad penal; y, las veces que se menciona la responsabilidad penal, se concentra en situaciones específicas con consecuencias punibles determinables por el Derecho Penal y su regulación.
Es posible aseverar que el dolo requerido por la LGS aplicable para la exclusión de accionistas o socios está referido al desarrollo o ejecución de una o varias conductas, no necesariamente punibles en la vía penal, pero si pasibles de ser sancionadas societariamente si y solo si podemos probar que existe el binomio siguiente: dolo y perjuicio.
Principios constitucionales a considerar
La libertad de autoorganización y autoregulación de la Junta General y el estatuto de una empresa no pueden colisionar con el derecho al debido proceso de modo tal que, la legitimidad de una sanción de exclusión en materia societaria está supeditada al respeto de las garantías del debido proceso. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00234-2013-PA/TC marca una relativa pauta para la exclusión de accionistas y socios obligando a contemplar el principio de legalidad, legitimidad y derecho de defensa del accionista o socio.
Al no existir mayor regulación en la LGS o el RRS sobre la exclusión, el análisis de las mencionadas sentencias permite inferir que en respeto de los derechos constitucionales del accionista o socio por excluir es necesario, entre otros:
- Identificación de conducta infractora.
- Imputación de la conducta infractora.
- Garantizar el ejercicio del derecho de defensa y conceder plazo para el descargo.
- Análisis del descargo y los medios probatorios que pudieran aportarse.
- Convocar a Junta General para adoptar una decisión incluyendo al accionista o socio por excluir.
- Sustentar la decisión.
(Re)Acciones adicionales
El procedimiento de exclusión societaria es solo una de las reacciones opuestas conforme a la tercera ley de Newton; a esto podrían aplicarse otras acciones como indemnización por daños y perjuicios, daño emergente, lucro cesante, pérdida de chances y/u otros, la nulidad de contratos; denuncias en materia penal; denuncias administrativas, entre otras.
Objetivamente, sin ánimo de iniciar una “cacería de brujas”, el Gerente General también debe ser escrutado puesto que sobre su investidura recae también la responsabilidad y debe analizarse la prontitud de su intervención, su participación en las infracciones, su pericia o negligencia en la conducción de la sociedad, qué medidas preventivas o correctivas fueron implementadas o vulneradas, entre otros.
Uso indiscriminado de la exclusión
La exclusión societaria es una herramienta legal que requiere un uso adecuado, no está diseñada para el uso indiscriminado a diestra y siniestra promoviendo acciones contra accionistas o socios por cualquier infracción -aprovechando los cajones de sastre- sumando potenciales contingencias.
De forma extra legal -incluso extra doctrinaria-, a criterio personal existen grandes diferencias entre un accionista o socio tóxico -que podría ser excluido si su actuar colisiona contra los intereses de la sociedad- y un accionista o socio opositor, aunque no niego la posibilidad que un accionista o socio pueda consolidar -en algún momento- ambas calidades.
Se requiere de un análisis objetivo para notar que el accionista o socio opositor no es candidato automático de exclusión, porque nos guste o no, podría tener en mente el beneficio de la empresa, puede que sus formas no sean las adecuadas, pero su ímpetu y actuar carecen de dolo con lo que no se configura el binomio: dolo y perjuicio. La referencia que si encaja en el socio tóxico es el que aprovecha su posición para abusar de sus derechos políticos y económicos, que privilegia sus intereses personales; puede que la empresa crezca, pero primero crece este accionista o socio, si la empresa se consolida o se recupera de una mala racha es pese a sus decisiones y sus esfuerzos por perjudicarla.
