¿Expulsión «exprés» en el Perú?: Breves comentarios respecto a la expulsión de personas extranjeras

Por Juan Carlos Ruiz Del Pozo. Abogado por la Universidad ESAN y consultor en Migración Corporativa en Fragomen, Del Rey, Bernsen & Loewy.

      I.   INTRODUCCIÓN

A inicios del mes de febrero de 2021, el congresista Hipólito Chaiña Contreras, integrante del Grupo Parlamentario “Nueva Constitución”, presentó el Proyecto de Ley Nº 7028/2020-CR[1], denominado “Proyecto de ley que establece la expulsión inmediata de extranjeros que se encuentren indocumentados, cometan faltas y delitos; y medidas para el ingreso de nacionales procedentes de Venezuela”. Dicho Proyecto fue ampliamente compartido y, a la fecha, se han presentado proyectos adicionales y a su vez varios candidatos presidenciales hacen eco de la necesidad de adoptar medidas similares frente a los inmigrantes en Perú.

De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto mencionado, este respondería a la aparente necesidad de controlar la “[…] presencia descontrolada de ciudadanos venezolanos […]” en el país, la cual habría “[…] perturbado la población laboral […]”. Añade, que a su vez ocasionan una “[…] presión al Estado peruano para que se les brinde ayudas y atención […]” y que fomentan actos delincuenciales.

La Exposición de Motivos igualmente señala que “[…] deben tomarse medidas para ordenar las normas migratorias en general y poner un especial énfasis en la migración venezolana […]”. Sin embargo, no se han hecho referencias o modificatorias a normas pre existentes en el ámbito migratorio que ya se encuentran vigentes o los procedimientos que estas regulan, sin embargo, se propone principalmente la siguiente fórmula legislativa, que implica la expulsión de personas extranjeras:

En primer lugar, se propone en el artículo 2.1 que serán expulsados del territorio nacional los ciudadanos extranjeros que: 

1. 1. Hayan ingresado sin presentar la documentación migratoria requerida ante la autoridad migratoria burlando el control migratorio.
   2. Se encuentren de forma irregular en el país.
   3. Hayan cometido una falta administrativa o establecida en el Código Penal.
   4. Hayan cometido un delito establecido en el Código Penal o normas penales conexas.

El artículo 2.2, indica además que dicha expulsión procederá a los quince días de la entrada en vigencia de la potencial ley.

En base a la regulación propuesta, el presente artículo tratará sobre el procedimiento migratorio sancionador y su regulación en la normativa peruana actual, así como a la expulsión de personas extranjeras en las normas penales. ¿Qué tan inmediatas pueden ser las expulsiones en nuestro ordenamiento? ¿Hay alguna distinción entre la expulsión administrativa y la expulsión penal?

     II.   EL PROCEDIMIENTO MIGRATORIO SANCIONADOR

De manera general, el procedimiento administrativo sancionador (o “PAS”) se regula en la Ley del Procedimiento Administrativo General, específicamente en el artículo 247 y siguientes de su Texto Único Ordenado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS. Los principios que rigen el PAS se encuentran expresamente señalados en el artículo 248, de los cuales resaltamos el de debido procedimiento[2] e irretroactividad[3]. El artículo 247.1 señala que “[l]as disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados” por lo que se aplican supletoriamente a todos los procedimientos que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa.

Para Morón Urbina, “[e]l procedimiento sancionador es, entonces, el conjunto concatenado de actos que deben seguirse para imponer una sanción administrativa”.[4] Para este autor, el PAS debe cumplir dos (2) objetivos; “[en primer lugar, constituye un mecanismo de corrección de la actividad administrativa […]” esto porque permite que la entidad administrativa compruebe de manera fehaciente si se ha cometido un ilícito administrativo. El segundo objetivo se encuentra relacionado con asegurar los derechos del potencial infractor, asegurando a este “[…] ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando, a la par, la actuación inquisitiva de la Administración”.[5]

Gómez Tomillo y Sanz Rubiales nos dicen que “[no] puede imponerse ninguna sanción administrativa sin que previamente se haya tramitado el correspondiente procedimiento administrativo sancionador.”[6] El procedimiento administrativo sancionador manifiesta “[…] la doble función de garantía que tienen todos los procedimientos administrativos […] se caracteriza por la búsqueda del equilibrio entre la protección de los intereses públicos (que lleva a sancionar determinadas conductas infractoras del ordenamiento jurídico) y la garantía de los derechos del inculpado […]”.[7]

En el ámbito migratorio, el Decreto Legislativo de Migraciones, Decreto Legislativo Nº 1350, (en adelante, el “Decreto” o “Decreto Legislativo de Migraciones”) regula en su Título V, el “Procedimiento Migratorio Sancionador” (en adelante, “PMS”).

El artículo 51.1 del Decreto señala que “MIGRACIONES tiene potestad sancionadora y garantiza la aplicación del principio del debido procedimiento en el procedimiento sancionador”. El literal a. de este artículo indica a su vez que las personas extranjeras son pasibles de ser sancionadas por la entidad en cuestión. Por lo tanto, podemos claramente concluir que una sanción administrativa de índole migratoria no puede ser atribuida a una persona extranjera sin el debido procedimiento ya que de ser así implicaría un accionar ilegal por parte de la Administración Pública.

    III.  LAS SANCIONES DEL PROCEDIMIENTO MIGRATORIO SANCIONADOR

El PMS, en lo que respecta a las personas extranjeras, regula tres (3) consecuencias jurídicas distintas.

Multa (Art. 54, a.)	Salida obligatoria (Art. 54, b.)	Expulsión (Art. 54, c.)
La multa es una sanción de carácter pecuniario. Tiene carácter imprescriptible y no genera intereses.	Determina que el extranjero abandone el territorio nacional, y puede conllevar el impedimento de reingreso al país hasta por el plazo de cinco (5) años, estando el reingreso condicionado al pago de la multa respectiva.	Determina que el extranjero abandone el territorio nacional, y conlleva el impedimento de reingreso al país hasta por el plazo de quince (15) años, estando el reingreso condicionado al pago de la multa respectiva.

 

Como podemos apreciar, nuestra normativa tiene dos (2) sanciones que implican el abandono del país de la persona extranjera, radicando la diferencia en la aplicación de una u otra en la severidad de la falta, determinando el artículo 197 del Anexo del Decreto Supremo Nº 007-2017-IN (en adelante, el “Reglamento”) que la expulsión se aplica por la comisión de faltas muy graves.

Así lo expuesto, tenemos que la salida obligatoria o la expulsión de una persona extranjera se puede dar por los siguientes motivos, conforme al Decreto Legislativo de Migraciones:

Tipos sancionadores que implican una salida obligatoria del país (Art. 57.1)

Tipos sancionadores que implican una expulsión (Art. 58.1)[8]

a)     Por encontrarse en situación migratoria irregular por ingresar al país sin realizar el control migratorio y no haber solicitado su regularización. b)     Por encontrarse en situación migratoria irregular por exceder el tiempo de permanencia otorgado y no haber solicitado su regularización en el plazo fijado por el reglamento. c)     Por incumplir o contravenir las normas imperativas en materia de salud pública. d)     Por haber sido sancionado por conducta infractora grave o muy grave en materia ambiental, por la autoridad competente.

a)     Realizar trámites migratorios mediante la presentación de documentación falsa o haber proporcionado datos o información falsa. b)     Por reincidencia en cualquiera de los supuestos de salida obligatoria previstos en el artículo 57 del presente Decreto Legislativo. c)     No cumplir con la salida obligatoria impuesta conforme al presente Decreto Legislativo. d)     Por encontrarse en situación migratoria irregular por ingresar al país sin realizar el control migratorio, pese a tener impedimento de ingreso por salida obligatoria vigente. e)     Por atentar contra el patrimonio cultural de la Nación. f)      Realizar actividades que atenten contra el orden público, el orden interno o la seguridad nacional. g)     Por mandato del Poder Judicial. h)     Al obtener la libertad luego de cumplir condena dispuesta por tribunal peruano.

 

Ambas sanciones se formalizan mediante resolución administrativa motivada, conforme a los artículos 196.2 y 198.2 del Reglamento. Cabe traer a colación la distinción en la redacción entre el Decreto y el Reglamento respecto a la sanción de expulsión, mientras que el primero indica que dicha sanción implica el impedimento de reingreso, el Reglamento señala que “puede conllevar” el impedimento de reingreso. Esta discrepancia se debe dilucidar, en nuestra opinión, haciendo referencia a la jerarquía de las normas objeto de comentario.

Es evidente, por lo tanto, que las normas actuales regulan sanciones para situaciones que se observan en la vida diaria en el país que involucran personas extranjeras y que han sido propuestas nuevamente en el Proyecto de Ley Nº 7028/2020-CR de una forma menos exhaustiva y precisa.

Los literales a. y b. del artículo 2.1 de dicho proyecto de ley establecen supuestos regulados como infracciones relacionadas a la situación migratoria irregular[9]. El cometimiento de estas infracciones por parte de una persona extranjera, evidentemente, implica el inicio de un PMS, pero con la sanción de salida obligatoria en un primer momento y solo si la persona extranjera no ha tomado pasos para su regularización, más no implica una sanción de expulsión. La expulsión sucedería si no se cumple con la salida obligatoria, de haber sido ya la persona extranjera encontrada infractora previamente, o si a pesar de tener un impedimento de ingreso, la persona extranjera regresa al país irregularmente sin realizar el control migratorio.

Una de las distinciones primordiales entre el texto del proyecto y las normas actuales es que el primero deja de lado la posibilidad de iniciar la regularización migratoria por parte de la persona extranjera que la desee[10] dentro de los parámetros normativos vigentes, ni hace referencia a la necesidad de seguir un PMS, estableciendo sin más que serán expulsadas 15 días luego de la entrada en vigencia de la potencial Ley. Esto sería ilegal teniendo en cuenta no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento sancionador respectivo.

Por otro lado, el literal c. no ha sido redactado de una forma clara, ¿se refiere a una infracción administrativa regulada en el Decreto o su Reglamento? O, ¿se refiere exclusivamente a una falta regulada en el Código Penal? Debemos reiterar que de considerar correcto el primer escenario, no todas las infracciones administrativas pueden implicar una sanción de expulsión, esta sanción solo es factible en casos considerados muy graves, como es lógico, al ser la sanción más dura en el ámbito del derecho administrativo. Mantener lo contrario carecería de sentido lógico y evidenciaría una falta de sistemática.

   IV.   LA EXPULSIÓN PENAL

En este punto queremos hacer una breve alusión a lo que dice la normativa penal sobre la expulsión de personas extranjeras, al ser relevante teniendo en cuenta los literales c. y d. del artículo 2.1 del proyecto objeto de comentario, así como el literal g. del artículo 58.1 del Decreto Legislativo de Migraciones.

El artículo 28 del Código Penal establece que las penas aplicables son cuatro (4): (i) privativa de libertad, (ii) restrictivas de libertad, (iii) limitativas de derechos y (iv) multa. El artículo 31 nos dice que la pena restrictiva de la libertad “es la de expulsión del país y se aplica a extranjeros después de cumplida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, quedando prohibido su reingreso. En el caso de expulsión por concesión de beneficios penitenciarios, el Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta”.

Pero ¿cómo se ha tipificado esta pena para extranjeros? Solo se ha establecido en el artículo 303 del mismo cuerpo normativo, el cual indica que “el extranjero que haya cumplido la pena privativa de libertad impuesta o se le haya concedido un beneficio penitenciario será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso”. (El énfasis es nuestro). Sin embargo, esto solo aplica a los delitos de tráfico ilícito de drogas regulados en Capítulo III: Delitos contra la salud pública, del Título XII: Delitos contra la seguridad pública del Código Penal.

En línea similar, la Ley de Delitos Aduaneros, Ley Nº 28008, establece que “[s]i los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, se les impondrá, además, la pena de expulsión definitiva del país, la misma que se ejecutará después de cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario”. (El énfasis es nuestro)

En el 2014, mediante la Ley Nº 30219, se creó el beneficio especial de salida del país para extranjeros, este beneficio, conforme al artículo 1 de la norma, señala que solo está disponible para aquellos “que cumplen pena privativa de libertad por condenas menores de siete años”. (El énfasis es nuestro).

Los requisitos de acceso al beneficio, principalmente respecto a la acreditación del pago o la garantía de reparación civil, fueron modificados por el Decreto de Urgencia Nº 018-2020, agregándose al artículo 6 de la Ley original la siguiente disposición: “Si el sentenciado carece de medios económicos suficientes o existen razones humanitarias fundadas, puede solicitar ante la autoridad judicial la reducción o exoneración de la reparación civil respecto del agraviado particular […]”.

Esta modificatoria se dio, evidentemente, con la intención de poder flexibilizar el acceso al beneficio de salida para que un mayor grupo de personas extranjeras puedan acogerse a él. Finalmente, el Texto Único Ordenado del Código de Ejecución Penal dispone en su artículo 132 que “[c]umplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario, el extranjero sentenciado a la pena de expulsión del país es puesto por el Director del establecimiento penitenciario a disposición de la autoridad competente, para el cumplimiento de la sentencia”.

Mencionado lo anterior, es claro que no puede haber una expulsión de extranjeros por la comisión de cualquier delito al no tener casi la totalidad de delitos en nuestro ordenamiento esta consecuencia jurídica regulada expresamente, toda vez que esto no es posible en base al principio de legalidad regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y al literal d. del artículo 24 de la Constitución.[11] Villavicencio Terreros señala sobre una de las garantías de dicho principio que “[l]o determinante de esta garantía [nullum crimen sine lege previa] es la búsqueda de la seguridad jurídica de manera que el ciudadano conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al infractor”.[12] De manera similar, Roxin, indica que “[e]l principio ‘no hay delito sin ley’ se completa con la fórmula ‘no hay pena sin ley (nulla poena sine lege). Ello quiere decir que no sólo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho”.[13]

Sin embargo, y como bien ha observado Alarcón Andia[14], en sede administrativa sí se puede dar inicio a un procedimiento migratorio sancionador de expulsión luego de que una persona extranjera cumple una pena por cualquier delito que implica privación privativa de la libertad.

De esta manera, mediante un proyecto de ley no se podría pretender expulsar a los que “hayan cometido” delitos 15 días luego de su entrada en vigencia porque solo podría aplicar a los que ya tienen una sentencia firme, por tanto, sería irrelevante, y a los que no y están en un proceso penal, no se les puede aplicar retroactivamente esta consecuencia jurídica. Igualmente, si la disposición se considera válida para las personas extranjeras que recién serían procesadas, no sería viable debido a que los tipos penales no han sido modificados para la aplicación de la pena de expulsión. Fórmulas parecidas tendrían resultados similares.

Respecto a las faltas penales, es evidente que regular la expulsión de extranjeros por las mismas no guarda relación con ningún criterio de proporcionalidad debido a la naturaleza de estas y las consecuencias jurídicas que el Código Penal atribuye a su cometimiento. Tampoco tienen relevancia para el literal h. del 58.1 del Decreto Legislativo de Migraciones.

     V.     CONCLUSIONES

1. Como podemos apreciar, la expulsión de extranjeros puede suceder en el ámbito administrativo como resultado de un procedimiento migratorio sancionador y en el ámbito penal para delitos específicos en los cuales se regula dicha pena, como el tráfico ilícito de drogas y delitos aduaneros.[15]
2. No es factible sancionar con la expulsión a una persona extrajera sin que haya sido declarada infractora o culpable de un delito.
3. Asimismo, nuestro sistema promueve la regularización de las personas extranjeras que se encuentran en una situación migratoria irregular lo cual beneficia tanto al extranjero como a Perú como estado receptor.
4. La fórmula legislativa del Proyecto de Ley Nº 7028/2020-CR presenta un problema para el derecho a un debido procedimiento en sede administrativa, o a un debido proceso en sede penal, así como diversos principios propios del procedimiento administrativo sancionador y del derecho penal.
5. A su vez, la expulsión del país de la persona extranjera puede ocurrir como un beneficio, a efectos de facilitarla, pero solo aplicable a delitos que impliquen una pena privativa de libertad de hasta 7 años.
6. Creemos, sin embargo, que es posible que el legislador busque fórmulas legislativas similares a las de la Ley Nº 30219 a efectos de poder expulsar a las personas extranjeras cuando obtengan una sentencia condenatoria firme y que podría, por lo menos, tipificar la expulsión correctamente en los delitos relevantes en el Código Penal y la prohibición de reingreso. A su vez, el Perú podría promover la firma de tratados con los países de la región para cumplimiento de la pena en el extranjero, de manera similar a las regulaciones de la Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero.
7. El Perú no es parte de esta Convención, y esta establece en su Artículo II, literal a. que “las sentencias impuestas en uno de los Estados Parte, a nacionales de otro Estado Parte, podrán ser cumplidas por la persona sentenciada en el Estado del cual sea nacional […]”. No obstante, esta Convención requiere que el condenado solicite el traslado y asimismo permite que el estado receptor dé su negativa al traslado.
8. Respecto a la distinción entre la prohibición de reingreso de 15 años, conforme al Decreto Legislativo de Migraciones, y la permanente, conforme al Código Penal, solo la tipificación adecuada en los delitos relevante en el último podría hacer la prohibición de reingreso permanente en los casos correspondientes.
9. Finalmente, cabe traer a colación igualmente, que en sede administrativa la expulsión puede ocurrir por cualquier delito cometido que haya implicado una condena privativa de libertad una vez que la persona extranjera recupera su libertad. En este escenario, se podría incurrir un incumplimiento del principio de non bis in idem, no obstante, no haremos este análisis en el presente artículo.

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   VI.         REFERENCIAS

1. Alarcón Andia, Pablo Simón. Abuso en la aplicación de la pena de expulsión, una propuesta abolitiva. Repositorio Académico de la Universidad de San Martín de Porres. Con acceso el 28 de febrero de 2021 de: http://repositorio.usmp.edu.pe/handle/20.500.12727/2693?show=full
2. GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. 3ed. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2013.
3. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2015.
4. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte general. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997.
5. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal: Parte General. Grijley: Lima, 2007

[1] El proyecto de ley puede ser revisado, juntamente con su Exposición de Motivos en el siguiente enlace: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/07028?opendocument

[2] Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

[…]

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

[3] 5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

[4] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2015. p. 745.

[5] Ibid.

[6] GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. 3ed. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2013. p. 692.

[7] GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. op. cit. p. 693.

[8] La norma señala adicionalmente en el artículo 58.2 que para los casos de Asilo y Refugio se aplica la normativa correspondiente.

[9] Decreto Legislativo de Migraciones – Artículo 35.- Situación migratoria irregular

La situación migratoria irregular es el estado en que incurre el extranjero en los siguientes supuestos:

1. Cuando ha vencido el plazo de permanencia otorgado por la Autoridad Migratoria correspondiente en la Calidad Migratoria asignada y permanece en el territorio nacional.
2. Cuando ha ingresado al territorio nacional sin haber realizado el control migratorio.

[10] El 22 de octubre de 2020 se publicó en El Peruano el Decreto Supremo Nº 010-2020-IN que aprueba medidas especiales, excepcionales y temporales para regularizar la situación migratoria de extranjeros y extranjeras.

[11] Constitución- Artículo 2.- Toda persona tiene derecho

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

[…]

1. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

[12] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal: Parte General. Grijley: Lima, 2007. pp. 141

[13] ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte general. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997. pp.138

[14] Cfr. ALARCON ANDIA, Pablo Simón. Abuso en la aplicación de la pena de expulsión, una propuesta abolitiva. Repositorio Académico de la Universidad de San Martín de Porres. Con acceso el 28 de febrero de 2021 de: http://repositorio.usmp.edu.pe/handle/20.500.12727/2693?show=full

[15] Ibid.

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