Por Ramón Huapaya Tapia, profesor de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau, y Oscar Alejos, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación
Volvemos una vez más a escribir sobre el control judicial de la Administración. Es un tema recurrente en este blog. Es cierto que este tópico nos interesa profesional y académicamente. Pero también nos interesa personalmente, porque siempre nos resulta grato ver cómo (aunque sea pocas veces) se concreta en el país esa inacabable lucha contra las inmunidades del poder, de la que escribía hace varias décadas el maestro Eduardo García de Enterría.
Es grato además porque no ocurre muy seguido. El problema no es de aquí, sino que sucede en muchos lados. La Administración ha ido ganando espacios y el control judicial se ha ido debilitando. Se dice (y algunos promueven) que el juez es deferente a la Administración, de manera que, en muchos casos, prevalece el criterio de ésta. Siendo ese el escenario usual, se comprenderá la necesidad de valorar aquellos casos puntuales en donde los jueces ejercen un verdadero control de las actuaciones públicas.
Ahora, antes de comentar el caso concreto que motiva esta columna, vale la pena un pequeño repaso de algunas ideas generales. Como hemos adelantado, estamos a favor del control judicial de la Administración. Sin embargo, no se trata de controlar por controlar. Existen límites y parámetros. Para empezar, el control será distinto si estamos ante actuaciones que derivan de potestades regladas o discrecionales. Por ejemplo, existe una gran diferencia entre revisar una decisión que deniega una licencia municipal y revisar una decisión que declara que no es de interés una iniciativa privada para un proyecto de infraestructura. Los parámetros de control son distintos en ambos casos.
El gran problema se presenta en el segundo caso. Sobre el tema del control judicial de las potestades discrecionales se han escrito miles de páginas en distintos países. Entre nosotros existen trabajos muy interesantes de los profesores Diego Zegarra, Víctor Baca y Orlando Vignolo. A ellos los remitimos para una mejor comprensión del asunto.
Basta con señalar que la tendencia ha sido disminuir el control ante una potestad discrecional. Dicho de otro modo, mientras más discrecional haya sido una potestad, más deferencia han tenido los jueces. Si bien esta idea tiene algo de sentido, lo cierto es que existen varios matices. En primer lugar, cabe hablar de grados de discrecionalidad. En segundo lugar, aun cuando estemos ante una potestad discrecional, ésta también es controlable, aunque con otros criterios (por ejemplo, sobre la base de la razonabilidad y la motivación de la decisión).
Ahora bien, más problemático se torna la cuestión si pasamos a un ámbito específico como es el ejercicio de la potestad sancionadora. Sin entrar a discutir qué tan discrecional o reglada es esta potestad en todas sus facetas, existe cierto consenso en que la Administración goza de algún nivel de discrecionalidad al momento de imponer las sanciones y graduarlas.
Sin embargo, dicha discrecionalidad se ha ido atenuando poco a poco; primero con los criterios de proporcionalidad que prevé la ley (beneficio ilícito, probabilidad de detección, daño, etc.) y luego con las famosas fórmulas de cálculo de multa. En este punto, ya resulta bastante discutible sostener que hay discrecionalidad.
En ese contexto, se comprenderá que el tránsito del control judicial de la potestad sancionadora debería haber sido de una mayor deferencia a una menor deferencia. En tal sentido, actualmente, el juez no debería tener ningún temor a revisar cómo la Administración ha calculado una multa; sobre todo si tiene todos los elementos de juicio en el expediente.
Lamentablemente esa no ha sido la tendencia. Como advertimos en el título: la deferencia es mala consejera, porque sesga al juez a confiar en el criterio – muchas veces errado – de la Administración.
En la mayoría de los casos, los jueces se han mostrado renuentes a revisar la graduación de la sanción, pese a tener toda la información necesaria en el expediente. En varios de esos casos, los jueces se han limitado a corroborar si las multas se han impuesto dentro de los límites (siempre amplios) de la ley. Ello nos ha conducido al absurdo de ver a jueces conformarse con constatar que la multa se ha impuesto, por ejemplo, entre 1 y 100 UIT; como si diera igual una multa de 3 y una de 70 UIT. Para quien no crea estas afirmaciones, los invitamos a revisar la reciente sentencia de Casación N° 19986-2018-Lima, publicada en el Peruano el 5 de febrero de 2021.
Felizmente no todo es oscuridad. Así encontramos la sentencia de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad en el Expediente N° 127-2018, en el proceso contencioso administrativo seguido por Hidrandina S.A. contra el Osinergmin. Vale notar que se trata de una Sala Civil porque no existe en La Libertad una Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo. Pese a ello, la sentencia mencionada brilla por su solidez argumentativa.
La sentencia – suscrita por los magistrados Cruz Lezcano, Chunga Bernal y Anticona Luján como ponente – reconoce que la empresa ha cometido una infracción, dándole la razón a Osinergmin. Sin embargo, no tiene ningún problema en revisar cuidadosamente la multa impuesta y declarar nula la resolución en dicho extremo.
La controversia es muy sencilla. Osinergmin había impuesto multas de 1 UIT (mínimo legal), pese a que la fórmula de cálculo arrojaba resultados menores (0.01 y 0.07 UIT). Frente a esta discrepancia, la entidad optó por el mínimo legal. Los jueces, sin embargo, advirtieron un problema: respetar ese mínimo legal implicaba, a su vez, vulnerar el principio de razonabilidad generando un exceso de punición. Pero no sólo ello, sino que implicaba también vulnerar la predictibilidad, porque Osinergmin estaba desconociendo la propia fórmula que ellos aprobaron y aplicaron.
Por ello la Sala acertadamente señala que la “resolución administrativa cuestionada no contiene una correspondencia lógica y de proporción entre la infracción cometida y la sanción impuesta, más si conforme a los criterios para imponer una multa fijados por la misma demandada, se determinó un importe menor a 1 UIT”.
Acá no podemos estar más de acuerdo con la Sala. El excesivo formalismo de respetar el mínimo legal de la multa termina por degenerar en una sanción desproporcional, excesiva y hasta incongruente con la aspiración de predictibilidad. De ahí que hace bien la Sala en revelar cómo la actuación del Osinergmin lo lleva a romper la misma ley.
En suma, hay luz al final del camino. Solo queda seguir en esta – repetimos – inacabable lucha contra las inmunidades del poder. Esta sentencia es un pequeño paso, pero que puede hacerse muy grande si el criterio es seguido por los demás jueces y respetado por la Administración.
Fuente de imagen: Palacio de Justicia