La cláusula abusiva en el derecho del consumidor: un análisis desde su apartado económico

0
955

Por Gabriel Cayani Banda, practicante en el Estudio Jurídico BARLAW – Barrera & Asociados, estudiante de pregrado en la Facultad de Derecho de la PUCP y Director de la Comisión de Recursos Humanos en THEMIS.

Las relaciones en el derecho del consumidor son sumamente dinámicas y espontáneas. Así, este rubro jurídico ha tenido un importante desarrollo y una evolución a partir de todos aquellos hechos que se producen a raíz de una relación material que se da entre una persona que busca en el mercado que su necesidad se vea satisfecha y un proveedor que cuenta con la posibilidad de cumplir con dicha demanda. Por ello, el derecho del consumidor tiene el reto fundamental de crear un sistema global de normas, principios e instituciones que protejan al consumidor, entendiendo que, por su propia naturaleza, los ciudadanos somos los protagonistas del mercado.

La Ley N° 297571 Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante ‘el Código’) reconoce y entiende este punto, instituyendo así la protección a los consumidores. Por ello, hay una serie de principios rectores que rescatan aquellas políticas sociales y económicas que debe tener el Estado frente a estas relaciones espontáneas. El artículo I de la norma precitada establece: “(…) las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado[1](resaltado nuestro). En función a este artículo, podemos ver que el Estado asume un papel pro consumidor; es decir, no se queda como un árbitro imparcial que se muestra ajeno a las prácticas que se puedan dar en el mercado, sino reconoce al consumidor como un centro de referencia por el que pasan todas aquellas relaciones comerciales cotidianas.

Las relaciones de consumo implican dos cosas: i) la conexión entre un consumidor, un proveedor y un bien o servicio y ii) que la relación de consumo no es una relación contractual en estricto.

Respecto al primer punto, el consumidor es aquella persona que compra o adquiere bienes en el mercado, teniendo una necesidad detrás independientemente de que esta sea personal o no. El Código reconoce como consumidores a los siguientes sujetos[2]:

  • Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
  • Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
  • En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

Por su parte, el proveedor es aquel que realiza ventas de bienes o de prestación de servicios de manera habitual. Es importante destacar que en la práctica quedan exonerados de ser calificados como proveedores aquellos que, por ejemplo, realizan la venta de un determinado producto solo dos veces al mes y dependiendo de las circunstancias que tengan en función a su tiempo. Es decir, aquí no se destaca una habitualidad en las operaciones de venta. El Código[3] reconoce como proveedores a los siguientes sujetos:

  • Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.
  • Productores o fabricantes. – Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores.
  • Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.
  • Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los consumidores.

Finalmente, el producto es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, de origen nacional o no. Por su parte, el servicio es cualquier actividad de prestación de servicios que se ofrece en el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguros, previsionales y los servicios técnicos y profesionales[4]. A estas definiciones ofrecidas por el Código, nos atrevemos a señalar, en suma, que el producto y/o servicio es el objeto de la relación que se constituye entre el consumidor y el proveedor. Los productos y/o servicios son los que se reinventan con el desarrollo de la tecnología en el mercado. Esto genera un interés por parte de ambos actores (consumidor y proveedor) para llevarlo al mercado.

Respecto al segundo punto, la relación de consumo no es una contractual en estricto. Como sostiene el profesor Julio Durand: “La protección al consumidor comienza desde la relación de consumo. La relación de consumo es la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica” (s/p)[5]. En otras palabras, el propio dinamismo que caracteriza las relaciones de consumo nos puede presentar situaciones en donde no necesariamente se haya firmado o pactado un contrato, entendiendo este como un acuerdo de voluntades por el que se exige el cumplimiento de una cosa determinada. De este modo, coincidimos con el pensamiento de un sector de la doctrina que sostiene que el Código protege al consumidor así no se haya celebrado un contrato dentro de una relación de consumo. En adición, existen posturas que aseguran que la protección también alcanzaría a las etapas preliminares de este acuerdo comercial. No obstante, no es objetivo del presente profundizar acerca de ese debate.

Ordinariamente, en los casos donde los proveedores sí quieren celebrar contratos que establezcan una serie de cláusulas reglamentarias que indiquen el cumplimiento de cada una de las partes, estos recurren a la contratación masiva (contratos por adhesión). En este tipo de contratos no existe una negociación en sí misma. El consumidor acepta sumergirse al cumplimiento de una serie de prestaciones (en su mayoría pecuniarias) a cambio de recibir una serie de productos y/o servicios que van de acuerdo a sus necesidades. Es una realidad que frente a este tipo de actos jurídicos el adherente se encuentra en desventaja, debido a que son muy pocos casos en los que se acepta la negociación. De esta manera, el predisponente puede regular unilateralmente el contenido de un contrato, esperando la mera aceptación y/o voluntad del consumidor.

En este tipo de contratos, suelen incorporarse cláusulas abusivas. Juan Espinoza las define como “(…) aquel negocio jurídico, accesorio a la obligación principal, por medio del cual se garantiza el cumplimiento de dicha obligación” (s/p, 2014)[6]. En particular, nosotros entendemos a este tipo de cláusulas como una fuerza coercitiva que se le impone a una de las partes ante un incumplimiento contractual futuro. Esta fuerza coercitiva funciona para que -en el plano de una relación comercial- el proveedor pueda aplicar una penalidad en función a los términos ya pactados. Por ello, en los contratos de adhesión se reglamenta, por ejemplo, el pago de una penalidad cuantiosa a favor del proveedor, o su derecho a resolver el contrato si el consumidor ha incumplido alguna de sus obligaciones esenciales.

Ahora bien, resulta fundamental entender por qué esta cláusula puede ser incorporada a este tipo de contratos si a primera vista podría ser injusta para una de las partes. Además, es importante saber cuándo una cláusula penal puede calificarse como abusiva, lo cual significa que hay un evidente desequilibrio, desventaja y desigualdad que socava los intereses del consumidor y lo termina perjudicando. Ante estas dudas, un análisis económico e interdisciplinario se postula como una alternativa interesante para poder entender, desde esa ciencia, la razón de ser de este tipo de estipulaciones contractuales.

La lógica económica que está detrás de una cláusula abusiva, se dirige a que las partes contratan bajo lo que se conoce como una ‘distribución de riesgos’. Los proveedores entran al mercado con políticas empresariales que masifican sus resultados a través de la rentabilidad. Si bien es cierto que existen agentes económicos más conservadores, la contratación masiva supone que los proveedores se anticipen a un posible incumplimiento a través de la imposición no negociada de una penalidad alta en el contrato. García y Osterling comentan sobre el tema: “en las contrataciones se encuentran involucrados intereses subjetivos e idiosincráticos que otorgan valor a la transacción. Un vendedor podría realizar inversiones para reducir sus costos y aumentar su margen de ganancia, mientras que un comprador podría necesitar el bien por intereses estratégicos” (2019, p.161)[7]. Bajo esa lógica, la cláusula abusiva es incorporada en el contrato por una doble estrategia: i) protegerse frente a un posible incumplimiento y ii) asegurar la operación comercial en función a los intereses económicos que persigue un proveedor -como agente económico- en el mercado.

Para ser precisos, existen una serie de costos que se analizan para darle valor a la transacción. García y Osterling recogen dichos costos: (i) la probabilidad del incumplimiento, (ii) el pago en favor del asegurado, y (iii) los costos de transacción que deberá asumir el asegurador (2016, p.162)[8]. Estos costos son explicados de la siguiente manera: imaginemos que se celebra un contrato donde se estipula una penalidad de 10,000 (diez mil) soles y la probabilidad que teoriza el proveedor de incumplimiento por parte del consumidor consiste en el 20%. Su garantía económica funcionará en función a un pago esperado de 2000 (dos mil) soles. En esta situación, el proveedor que ofrece el servicio y/o producto tiene el ‘control de la ejecución de la prestación’[9]; es decir, tiene incentivos para asegurar que no va a perder su inversión en la operación económica. El resultado de este ejercicio nos demuestra que la cláusula abusiva funciona para reducir la posibilidad de incumplimiento, garantizando así el pago en favor del asegurado.

Económicamente, la cláusula abusiva busca cubrir todos aquellos eventos que se puedan producir de manera posterior a la celebración del contrato. El proveedor, a partir del servicio brindado, puede conocer cómo responde su empresa a partir de la operación y de qué forma sus intereses pueden verse afectados y/o condicionados a partir del incumplimiento del reglamento contractual. Así, por medio de una cláusula abusiva, las partes acuerdan un monto que refleja tanto la protección otorgada por el vendedor como los daños que sufrirá el comprador (García Long & Osterling, 2019, p.162)[10].

Ahora bien, la cláusula abusiva no debe generar un desequilibrio entre las partes. Es importante mencionar que el producto y/o servicio debe cumplir con idoneidad y con información importante para el consumidor. La cláusula penal no será abusiva cuando se garanticen estándares de calidad mínimos en el objeto de la relación material; cuando el consumidor reciba lo que realmente se le ofreció; y, cuando reciba información relevante relacionada con el producto y/o servicio. De este modo, dicha estipulación no resulta siempre abusiva y, por el contrario, termina siendo una garantía patrimonial para el proveedor. No obstante, si bien hemos postulado que la cláusula termina garantizando una prestación de una de las partes, es cierto que el proveedor es quien redacta las cláusulas generales de contratación. Respecto a este punto, Arana ha escrito acerca de ciertos actos de exoneración de responsabilidad del proveedor, identificando que existen métodos coercitivos de cobranza en las relaciones contractuales[11]. Por ello, dichas prácticas deben tener un límite y no se deben desnaturalizar, respetando lo que utilitariamente buscan detrás de su disposición.

Habiendo explicado este punto, resulta claro que la cláusula penal es incorporada a un contrato de adhesión para resguardar al proveedor frente a un incumplimiento. Por ello, creemos que esta sirve como una garantía frente a un posible incumplimiento. La ciencia económica hace un cálculo de todas aquellas posibilidades que se pueden presentar al momento de contratar, considerando que el proveedor conoce cómo le afectará este incumplimiento a la rentabilidad que tiene proyectada en su negocio.

Frente a ello, proponemos que los profesionales del derecho puedan hacer un análisis más allá del campo legal. La consideración interdisciplinaria le aumenta valor a las ideas, a partir de los aportes que otras ciencias y disciplinas nos pueden dar. Este artículo tuvo por objetivo conocer por qué se incorporan este tipo de cláusulas desde una perspectiva económica. En consecuencia, el desarrollo de nuestras ideas proyectaron que un agente económico opera a partir de factores como la rentabilidad y los valores de transacción que pretende conseguir a partir de una operación comercial; por ello, un contrato de adhesión termina siendo un mecanismo de defensa favorable a sus intereses.


Referencias:

Arana, M. (2018). Contrato de consumo: cláusula abusiva. INDECOPI, (10).  Recuperado a partir de: https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/77/75

 

Durand, J. (s.f.). La cátedra del consumidor. Recuperado a partir de: http://www.lacatedradelconsumidor.org/

Espinoza Espinoza, J. (2014). La cláusula penal. THEMIS Revista De Derecho, (66), 221-243. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12698

García, S. Osterling, M (2019). Psicoeconomía de la cláusula penal. EDM, (6), 142-172. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/21707/21257

Normas:

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

[1] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo I.- Contenido.

[2] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo IV.- Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por: 1. Consumidores o usuarios.

[3] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo IV.- Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por: 2. Proveedores.

[4] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo IV.- Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por: 3. Producto. 4. Servicio.

[5] Visto en: http://www.lacatedradelconsumidor.org/contratos.html

[6] Espinoza Espinoza, J. (2014). La cláusula penal. THEMIS Revista De Derecho, (66), 221-243. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12698

[7] García, S. Osterling, M (2019). Psicoeconomía de la cláusula penal. EDM, (6),161-162. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/21707/21257

[8]Ídem.

[9]Ibídem, p. 163.

[10] García, S. Osterling, M (2019). Psicoeconomía de la cláusula penal. EDM, (6), 162. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/21707/21257

[11] Arana, M. (2018). Contrato de consumo: cláusula abusiva. INDECOPI, (10), 60. Recuperado a partir de: https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/77/75

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí