Escrito por Roger Vidal, doctor y magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con postdoctorado en la Universidad Católica de Paraná – Brasil, Diego Palacios Fretel, bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Hermilio Valdizan y conciliador Extrajudicial; y Karem Torres Gayoso, estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán y miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil y Arbitraje.
SUMARIO
- Breve reseña del caso de las mineras. — 2. La extensión del convenio arbitral. — 3. El tercero y la parte no signataria en el convenio arbitral. — 4. La regla de no presunción de la solidaridad. — 5. Conclusión. — 6. Referencias bibliográficas.
RESUMEN
Los autores sostienen que la teoría del levantamiento del velo societario guarda relación práctica e interpretativa con la buena fe contractual, con lo cual se puede perseguir, sancionar y ejecutar la carga económica a un grupo empresarial como unidad económica indisoluble y que, por esa misma exigencia, será responsable solidariamente siempre que se verifique la presencia de conductas fraudulentas y de engaño que generen el incumplimiento de las obligaciones.
Palabras claves: Buena fe, convenio arbitral, responsabilidad solidaria, teoría del levantamiento del velo societario, teoría del estoppel
Fundamento legal: Arts. 1183 y 1219.2; 14 del D. Leg. N.° 1071
- Breve reseña del caso de las mineras
El presente artículo tiene por finalidad analizar brevemente el fallo ya emitido hace buen tiempo por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima recaído en los expedientes acumulados N.° 200-2014 y N.° 206-2014, que resuelve el recurso de anulación de laudo interpuesto por la empresa Vena Resources.
Cabe destacar que la controversia de compañías mineras mantuvo el antecedente de un proceso arbitral comercial (confidencial) conforme se describe del pronunciamiento judicial, las partes demandantes fueron: Empresa Minera Los Quenuales y demandados Vena Resources Inc., Vena Perú SA y Azulcochamining SAC, estas dos últimas incorporadas como partes no signatarias.
El tribunal arbitral en mayoría determinó la extensión del convenio arbitral a Azulcochamining señalando que: (i) ésta había generado una confianza legítima a Los Quenuales al hacer suya inicialmente la contestación de demanda de Vena Resources sin oponer objeción alguna al arbitraje y; (ii) durante la ejecución del contrato matriz aceptó tácitamente ser parte del esquema contractual mediante las comunicaciones enviadas a Los Quenuales. Para el caso de Vena Perú SA su participación se determinó a raíz del contrato de opción de compra del 51 % de las concesiones que Vena Resources le otorgó a Los Quenuales que, a dicha fecha, eran de titularidad de la Compañía Minera Las Dunas (posteriormente, Azulcochamining) y que más adelante transfiriera ese derecho a Vena Perú S.A en el 2011. Siendo relevante mencionar que la presencia del contrato de opción y la cesión de posición contractual son figuras contractuales muy recurrentes en las actividades de las compañías mineras instalas en Perú.
Otro punto destacado en la relación comercial y contractual entre las empresas mineras que encuentra conexión surge del acuerdo Proposal Agreement (PA) que modificó el contrato matriz con relación a la prórroga del plazo de 18 meses, relevante a efectos de determinar si se mantuvo o no la relación jurídica. El tribunal arbitral consideró que el PA no tenía naturaleza exclusiva de un compromiso para contratar y; por tanto, la cláusula referente a la extensión del plazo tenía efectos inmediatos. En consecuencia, se ordenó a las demandadas el pago de forma solidaria por una indemnización por daño emergente por la suma de S/. 2’342,051.00 (dos millones trescientos cuarenta y dos mil noventa y dos con 00/100 soles).
Sobre este último punto, la Segunda Sala Comercial de Lima declaró nulo parcialmente el laudo por motivación insuficiente, pues no se ha esbozado la fuente de la solidaridad. Así, nuestro propósito será reflexionar sobre la extensión del convenio arbitral y la fuente de la obligación solidaria en torno al caso de las mineras.
- La extensión del convenio arbitral
La extensión del convenio arbitral se encuentra regulado en el artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje y cuya norma delimita la extensión a i) quienes otorgan su consentimiento, según la buena fe, por su participación activa durante la negociación, celebración, ejecución o terminación relacionado al propio convenio arbitral o sobre los actos contractuales vinculado y; ii) sobre quienes pretendan derivar derechos o beneficios en relación del contrato (Eto Bardales, 2020, p. 449).
En ese sentido, se condice que la primera disposición vincula dos requisitos para efectuar la extensión del convenio arbitral, sean el consentimiento y la buena fe, de cuyo caso —atendiendo la naturaleza del convenio contractual— se exige un comportamiento coherente y una protección de la confianza legítima generada hacia las partes (Eto Bardales, 2020, p. 449). De esa forma, se desarrolla la teoría de los actos propios o estoppel a efectos de incorporar a partes no signatarias las consecuencias arbitrales.
Asimismo, se sostiene que el principio del estoppel se configura en aquellos casos en los que se aducen excepciones procesales para evitar su llamamiento al proceso arbitral, aun cuando conscientemente saca un beneficio de la relación contractual (Roldan Martínez, 2012, p. 302). Del mismo modo, se explica como un impedimento del cual una parte no puede alegar que la ausencia de una firma en un contrato escrito implique la no aplicación de la cláusula arbitral y a pesar de que a todas luces obtiene un beneficio (Hunter et al., 2012, p. 28).
Entonces, la estructura de la teoría del estoppel añade como elemento a la coherencia de la actuación de las partes, la negación del vínculo frente al beneficio derivado de la relación contractual. De ello, y atendiendo al caso, se observa que tanto Vena Perú y Azulcochamining han generado con su actuación la convicción de su participación en todo el iter contractual. De igual forma, se debe observar que tanto Vena Perú como Azulcochamining han pretendido desvincularse del convenio arbitral cuando ambas han participado en la venta del 51 % de las concesiones que, dicho sea de paso, han sido de titularidad de estas empresas en determinados momentos. Por consiguiente, han obtenido de esa transacción un beneficio económico y cuyo matriz resulta de la relación contractual de Vena Resources y Los Quenuales.
De igual manera, cabe atender que en cuanto se identifique un grupo de empresas, como es en el presente caso, puede ser aplicable la teoría del levantamiento del velo societario y para cuyos efectos prácticos e interpretativos guarda relación absoluta con la buena fe contractual. Así, se ha explicado —en alguna oportunidad— que la buena fe permite perseguir, sancionar y ejecutar la carga económica ante el contratante infiel que, bajo abuso y engaño, se aprovechó del beneficio de una prestación, sin haber pagado la contraprestación (Vidal Ramos, 2020, p. 230). Asimismo, que la buena fe contractual implica negociar y ejecutar los contratos, sin ejercicio de conductas fraudulentas y de engaño que generen el incumplimiento grosero del pago de obligaciones dinerarias (Vidal Ramos, 2021, p. 374).
En síntesis, atendiendo al caso en comentario, en tanto al contrato de opción de compraventa, es determinante resaltar que la participación de los demandados en la negociación, celebración y ejecución de la compra del 51 % de las concesiones otorgadas a Los Quenuales. Esto demuestra, en nuestra opinión, la unidad económica indisoluble que expresa la relación sólida surgida entre las empresas del grupo que mantienen vínculos generados por las inversiones consorcios y contratos que permiten mantener una estructura sólida vinculada que, según el contrato y alcance, permitirá extender el convenio arbitral al grupo de empresas (Vidal Ramos, 2020, p. 238).
- El tercero y la parte no signataria en el convenio arbitral
El inciso 2 del artículo 1219 del Código Civil señala que el acreedor puede procurar la prestación o hacérsela procurar a otro a costa del deudor. Sobre el particular se ha sostenido que este dispositivo normativo faculta al acreedor iniciar una ejecución forzada en especie y que se logra a través de un tercero (Barchi Velaochaga, 2012, p. 1339). En efecto, la aludida disposición normativa nos señala que el acreedor puede exigir a un tercero, un sujeto no vinculado a la relación obligatoria, el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Pero, siempre bajo la premisa de que este tercero tendrá derecho a exigir el cobro de la obligación cumplida frente al deudor.
No obstante, otra es la situación del supuesto regulado del artículo 14 de la Ley de Arbitraje ya que este considera que los efectos del laudo se hacen extensivos no propiamente a un tercero, sino a una parte no signataria (Bullard Gonzaléz, 2012, p. 28). Ello quiere decir que cuando se declara parte no signataria a determinados sujetos estos deben vincularse a la arbitrabilidad del caso y los efectos derivados del contrato. Por ende, cabe distinguir que las partes no signatarias son no firmantes del convenio arbitral; es decir, son partes contractuales del convenio que han otorgado su consentimiento (indirectamente) según los términos de la referida normativa.
Así expuestos los hechos, VENA Perú SA y Azulcochamining SA resultan ser partes no signatarias del convenio arbitral siempre que, si bien no han consentido ab initio, si se encuentran obligadas por los efectos del contrato matriz. Esto se aprecia cuando el Tribunal Arbitral señala que la subsidiaria Azulcochamining SA se encontraban en un estado de sujeción frente a Vena Resources cuando se celebró el contrato matriz frente a Los Quenuales. Y, en el caso de Vena Perú SA, cuando Azulcochamining le transfirió las concesiones en la etapa de ejecución del contrato matriz.
Un aspecto relevante que debe ser analizado siempre, se replica en el dominio que ejercita una compañía sobre otra compañía vinculada, respecto de la toma de decisiones (ofertas, contratos y culminación de acuerdos), pues ante la ausencia de la soberanía societaria de la compañía dependiente, corresponde extender el velo societario a la compañía que ejerce el poder sobre su compañía vinculada y subordinada, la figura del dominio de la matriz sobre la filial (en sus diversos formas: agencia, vinculada, subsidiaria y oficina comercial) es frecuente y societariamente sencillo de interpretar para aplicar la extensión del velo societario.
- La regla de no presunción de la solidaridad
La estructura de las obligaciones solidarias en nuestro sistema jurídico se basa en el principio favor debitoris; lo cual implica que la relación obligacional no se construye en perjuicio de los deudores sino en su beneficio (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 326). En ese sentido, el legislador ha optado por prescribir en el artículo 1183 del Código Civil, siguiendo el criterio francés de la codificación de 1936, la no presunción de la obligación solidaria frente a una pluralidad de sujetos. Las razones se explican porque la solidaridad pasiva resulta ser muy severa y permite al acreedor exigir el íntegro de una obligación frente a cualquiera de los deudores (Osterling Parodi, 2007, pp. 104-105).
De otro lado, un sector de la doctrina nacional sostiene que en la práctica ante la existencia de una pluralidad pasiva las partes optan por la solidaridad en la medida que esta modalidad de la obligación brinda una mayor garantía al derecho crediticio (Barchi Velaochaga, 2011, p. 243). Sin embargo, en nuestro derecho nacional las obligaciones solidarias no son presumibles y tienen como única fuente: i) la voluntad expresa de las partes (solidaridad convencional); o ii) la ley (solidaridad legal) (Barchi Velaochaga, 2011, p. 243).
En ese orden de ideas, las obligaciones solidarias deben tener su reconocimiento de forma expresa y no sobre una interpretación o inferencia de las reglas jurídicas o del propio acuerdo de las partes. Si no existiese ninguna norma o acuerdo en el que se verifique de manera clara y expresa la solidaridad deberá presumirse que los codeudores están obligados mancomunadamente; vale decir, que cada codeudor responderá por una parte proporcional de la deuda total conforme a los artículos 1172 y 1773 del Código Civil.
Respecto a la extensión del convenio arbitral, al grupo de empresas y, en específico, a la figura de la matriz y la filial, el tribunal arbitral y la Segunda Sala Comercial de Lima, coinciden en la pertinencia de la extensión a los no signatarios, pues en el caso arbitral las empresas demandantes y demandadas, conforme a la ejecución del contrato, no son sujetos contractuales desconocidos, su participación y toma de decisiones acredita en forma amplia su vinculación con la ejecución del contrato y, en consecuencia, resulta razonable su presencia en el arbitraje.
Respecto del criterio de establecer la solidaridad, consideramos que la motivación del tribunal arbitral al lograr acreditar que las tres empresas participaron en el iter contractual (contratos, adendas, presencia indubitable de la filial-matriz), y ante la ausencia de activos para pagar la indemnización, la solidaridad se aplica conforme a la extensión del contrato, la toma de decisiones y a fin de prevenir un abuso de derecho y fraude, de perjudicar el derecho lícito de requerir un pago dinerario o un pago por indemnización.
En Brasil el profesor Wald[1] (ex miembro de la Corte de la CCI), considera que el juez o árbitro, conforme a la legislación y la situación, pueden aplicar el levantamiento del velo societario contra la empresa controladora del grupo empresarial cuando existe insolvencia, generándose una responsabilidad del grupo para asumir las obligaciones dinerarias.
Por su parte, la Segunda Sala Comercial ha señalado respecto de la fuente de la responsabilidad solidaria que se atribuye a las partes no signatarias, lo siguiente:
[L]a motivación del laudo no ha sido lo suficientemente explícita, clara y completa en este extremo, en la medida que ante un argumento concreto con remisión a la aplicación de una norma jurídica también específica, no se ha hecho en el análisis arbitral ninguna referencia en contrario destinada a desvirtuar su pertinencia y aplicación o, en todo caso, a precisar sus alcances para el caso sub materia, dejando así librada a la presunción del lector las razones por las cuales es desestimada la objeción formulada por Azulcochamining […].
La objeción formulada consta en que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje es una norma procesal de la cual no se podría derivar una regla sustancial como la solidaridad. Pero, por el contrario, consideramos que el aspecto contractual se mantiene respecto a los alcances del convenio arbitral y su incidencia con las reglas complementarias al proceso arbitral, y su ámbito procesal se mantiene en conexión a los principios esenciales del litigio arbitral. En ese sentido, el pacto arbitral podrá ser tan extenso que implicaría la generación de obligaciones patrimoniales y procesales a las entidades (centros de arbitraje) y personas (árbitros, peritos, testigos y etc.), más aún, considerando que los principios contractuales se mantienen intactos en las diferentes etapas contractuales, lo cual se conservará en el litigio arbitral (Vidal Ramos, 2021, pp. 57-58).
Por consiguiente, si durante la tramitación del arbitraje se aporta probanza que acredite: a) consentimiento; b) mala fe; c) fraude; y d) modificación y/o término del contrato y según el criterio del tribunal arbitral arribará a determinar la presencia de la “solidaridad” con base en la indagación y perforación del velo societario.
Advertimos que no existe mayor conflicto en la interpretación arbitral al establecer un rango de la presencia de hechos jurídicos (el no signatario, la teoría de los actos propios, grupo de empresas y la atribución de solidaridad), pues, finalmente, el tribunal arbitral, precedido de un análisis integral, arribaba a un criterio emitido en el laudo de aplicar la solidaridad, criterio que debería ser respetado por el fuero judicial en la anulación de laudo.
- Conclusión
La extensión del convenio arbitral mediante la teoría del estoppel tiene su reconocimiento a raíz de la buena fe que deben tener las partes contratantes y no signatarias, es decir, a partir de la coherencia de su comportamiento durante todo el iter contractual; sumado, al beneficio (interés) económico que obtengan de la relación contractual e incluso de su culminación.
Es innegable el principio de que la solidaridad exclusivamente nace por disposición de la ley o el acuerdo de las partes en ejercicio de la autonomía privada, sin embargo, la judicatura peruana en procesos laborales ha establecido la solidaridad del “pago de obligaciones laborales” al grupo de empresas o grupo económico, con lo cual se deja de lado la interpretación ortodoxa del artículo 1183 del Código Civil para que se paguen los créditos laborales, cuando no existe acuerdo entre trabajador y empleador respecto de la solidaridad.
Señalamos, que es fundamental que los tribunales (jueces y árbitros) también puedan tutelar los créditos comerciales, solicitados por derecho de acción respecto del pago “solidario” y con probanza de la teoría de levantamiento del velo societario, no puede negarse la participación en el iter contractual, pues la “conducta y provecho económico” resultan vinculantes para aplicar la solidaridad, sin embargo la postura de conservar los principios de la solidaridad siempre son válidas y aplicables conforme a la naturaleza del contrato y al tipo de controversia.
- Referencias bibliográficas
Barchi Velaochaga, L. (2012). Algunas consideraciones sobre los remedios de tutela del contrato en el Código Civil peruano y en las tentativas de unificación internacional del derecho de contratos. En Soto Coaguila, Carlos (coord.), Teoría General del Contrato. Homenaje al profesor doctor Ricardo L. Lorenzetti, (t. ii), Fondo Editorial de Derecho y Economía.
Barchi Velaochaga, L. (2011). Comentarios a algunas de las propuestas de enmienda del código civil (Libro de Obligaciones). Thémis. Revista de Derecho, (60), 2011.
Bullard Gonzaléz, A. (2012). ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana. En Soto Coaguila, Carlos (coord.), Anuario Latinoamericano de Arbitraje, (2). Instituto Peruano de Arbitraje.
Eto Bardales, G. (2020). La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en la Ley de arbitraje peruana. Derecho & Sociedad, (55).
Hunter, M.; Pineda, J. y García Olmedo, J. (2012). La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En Soto Coaguila, Carlos (coord.), Anuario Latinoamericano de Arbitraje, (2). Instituto Peruano de Arbitraje.
Osterling Parodi, F. y Castillo Freyre, M. (2008). Compendio de las obligaciones (colaboración Verónica Rosas Berastain). Palestra.
Osterling Parodi, F. (2007). Las Obligaciones. (8.a ed.), Grijley.
Roldan Martínez, V. (2012). La extensión del arbitraje a terceras partes no signatarias del convenio. En Soto Coaguila, Carlos (coord.), Anuario Latinoamericano de Arbitraje, (2). Instituto Peruano de Arbitraje.
Vidal Ramos, R. (2020). ¿Buena o mala fe contractual? Teoría del levantamiento del velo societario en el derecho peruano. Gaceta Civil & Procesal Civil, (80).
Vidal Ramos, R. (2021). La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del Kompetenz-Kompetenz. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, vol. 87.
Wald, A. (2015). “A desconsideração na arbitragem societária”. Revista de Arbitragem e Mediação (44).
[1] “Num certo momento, a doutrina e parte da jurisprudência entenderam que a existência de um grupo de sociedades podia, por si só, evidenciar a confusão patrimonial, o que, aliás, mais se justificava no passado, em outra fase da vida econômica mundial e brasileira. Na época, na maioria das empresas, que eram familiares, havia geralmente um controlador único que comandava efetiva e diretamente a sociedade e suas eventuais coligadas ou subsidiárias. A crescente sofisticação das estruturas societárias, a criação de novos tipos de relações entre empresas e a necessidade de preservar o princípio da limitação da responsabilidade, para o desenvolvimento do comércio, fizeram com que a existência de grupo societário não ensejasse necessariamente a desconsideração da empresa contratante ou demandada para se considerar, como parte no negócio, à sua controladora, ou outras empresas do mesmo grupo. Na realidade, o grupo de sociedades não significa necessariamente que tenha havido efetiva confusão patrimonial no plano jurídico, podendo, em tese, uma empresa do grupo tornar-se insolvente sem que tal fato importe em arrastar o grupo, ensejando a responsabilidade do mesmo. Cabe ao juiz, ou ao árbitro, verificar cada caso concreto e tanto a legislação civil como a bancária estabelecem, no caso, um poder da autoridade para, apreciando cada situação, aplicar ou não a desconsideração” (Wald, 2015, p. 3).
ANEXOS
Flujogramas del proceso
