Por Renzo E. Saavedra Velazco, abogado por la PUCP. Magíster en Derecho de Empresa, con mención en Derecho del Mercado, por la UPC, y Asociado del Estudio Osterling.
Hasta el momento expliqué las razones por las que la mayor parte de sistemas jurídicos tienden a importar los productos jurídicos forjados en otras realidades. Así, sostuve que resulta usual que: (a) la legislación nacional se «inspire» en normas extranjeras, (b) el académico nacional «siga» el pensamiento de sus pares foráneos, (c) los jueces, árbitros y órganos administrativos «abracen» lo pronunciado en tribunales de otros países y, en fin, (d) los agentes económicos tomen «prestadas» estructuras legales (sobre todo contractuales) implementadas en otras latitudes.
Naturalmente, la tendencia aludida no se presenta en todos los casos y a menudo los resultados de esta operación son negativos. En ese contexto, uno debiera preguntarse, por qué seguimos copiando productos foráneos si con su importación no se logran los objetivos trazados e incluso se ocasionan mayores problemas. Con seguridad, muchos alumnos y lectores se han hecho la misma pregunta cuanto menos en una oportunidad… y la respuesta que se nos suele ofrecer o a la que cada uno llega por sí mismo… es que los productos jurídicos importados no se adaptan a nuestra realidad.
Creo que la respuesta es correcta pero incompleta. Sí, la realidad institucional de cada país puede ser una ventaja o una desventaja de cara a la importación de cierto producto jurídico. El asunto es qué se entiende por «realidad institucional», lo cual nos permitiría completar la respuesta.
Pensemos en lo siguiente. Digamos que la sociedad civil de cierto país tiene fuertemente arraigada la idea de la democracia y la garantía de ciertos derechos básicos, como consecuencia de ello se ha creado una figura jurídica que permite a la sociedad civil actuar en contra de los actos arbitrarios de sus gobernantes. Luego, un académico de un país en el que la democracia no ha sido interiorizada por la sociedad, toma contacto con la figura y logra incorporarla a su derecho nacional. ¿Alguno de ustedes cree que la figura en cuestión será igual de exitosa que en su país de origen? Lo dudo.
Aquí bien vale la pena anotar un dato importante, el cual subyace al ejemplo ofrecido. El adjetivo «institucional» que he usado en esta y otras columnas no se limita a legalidad o, si se quiere, del ordenamiento jurídico creado por el Estado; sino más bien al conjunto de instituciones legales, políticas, económicas, religiosas, etc., existentes en una sociedad y que influyen en la manera en que los individuos se comportan. El dato es relevante porque ayudará a explicar por qué la importación de productos jurídicos es una labor compleja.
Tradicionalmente, los comparatistas clasificaron los sistemas jurídicos sobre la base de cuál de las fuentes tenía un rol preeminente. Así, el Common Law priorizaba la jurisprudencia y el Civil Law, la legislación. Lo dicho alentó la percepción de que todos los sistemas adscritos a cierta familia eran, en esencia, iguales; razón por la cual uno podía importar un producto de un país de nuestra propia familia sin mayores problemas. Esto claramente es un error.
El error no se limita a la posibilidad de que sistemas jurídicos pertenecientes a una misma familia, sean sustancialmente distintos entre sí respecto de algunas materias, sino a que sistemas que son de distintas familias pueden ser parecidos. Pensemos en el sistema de responsabilidad civil francés y el alemán, los cuales difieren en gran medida a pesar de formar parte del Civil Law; mientras que, curiosamente, el sistema alemán de responsabilidad civil guarda interesantes semejanzas con el Tort Law del sistema estadounidense e inglés. Acaso más importante que lo anterior sea percibir que las eventuales semejanzas o diferencias en un área del derecho entre dos sistemas jurídicos, no sirve como un indicador de si dichos sistemas tendrán semejanzas o diferencias en otra área.
A la luz de lo anterior, más importante que prestar atención a si existe coincidencia entre el sistema de origen y el sistema de destino respecto de su pertenencia a cierta familia jurídica, es atender al contexto institucional entre ambos. Esta coincidencia sí serviría como un índice para determinar el éxito o fracaso de una importación jurídica. En términos sencillos, si un producto jurídico requiere de un contexto institucional fuerte resulta previsible que fracase en una sociedad con instituciones débiles; al igual que resultará previsible el fracaso de la importación de un producto que se ajusta únicamente a las particularidades del sistema de origen, las cuales no se replican en otras sociedades.
Todo lo dicho subraya tres aspectos que la mayor parte de nuestros operadores jurídicos tienden a evitar: (i) el estudio de las soluciones jurídicas foráneas y el contexto institucional en que cada una de ellas se gestaron; (ii) el contraste del contexto institucional extranjero con el nacional a fin de definir qué solución se adapta mejor a nuestra realidad; y (iii) la eventual preparación del sistema nacional para adaptar la solución extranjera y/o los eventuales ajustes que se deben realizar a la figura importada.
En las siguientes columnas estudiaremos concretas propuestas foráneas que, por una u otra razón, se pretenden importar a nuestro país y para ello apelaremos a estos tres aspectos para cuestionar o avalar su importación.
