La reciente reforma constitucional en Perú que no reforma nada (para bien)

Por Fabio Gutiérrez Quispe, estudiante del sexto ciclo de la carrera de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

“Conspicua Constituyente, siga, siga el carnaval que aquí no hay sanción moral. Aunque no den en el clavo, habrá bombo a tutiplén y los unos dirán bravo, los otros dirán amén”.(Verso popular. Creado por Federico Blume y Federico Elguera ante la Asamblea Constituyente de 1884).[1]

1. Introducción

El presente artículo busca sustentar por qué la Ley N° 31988, expedida por el Congreso de la República, es inconstitucional dado que esta encubre una reforma total de la Constitución aprobada por medio del procedimiento de una reforma parcial. De esta forma, el Congreso habría actuado fuera del marco constitucional al atribuirse facultades constituyentes originarias, un hecho incompatible con la naturaleza derivada y limitada de esta facultad que el constituyente le otorgó para emprender reformas constitucionales. Sumado a ello, las modificaciones realizadas a la Constitución atentan contra la institucionalidad del Estado y agrava su situación de precariedad, abriendo camino a un mayor número de controversias entre Ejecutivo y Legislativo.

El pasado 20 de marzo del presente año fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31988, Ley de reforma constitucional que reestablece la bicameralidad en el Congreso de la República del Perú[2], la cual modifica más de 50 artículos de nuestra Carta Magna y entrará en vigencia a partir de las siguientes elecciones generales. Sobre esta cuestión, nuestro ordenamiento jurídico establece el procedimiento para una reforma constitucional en el artículo 206 de la Carta[3]. Se establecen dos vías para la aprobación por parte del Congreso. La primera necesita de una mayoría absoluta (66 votos) que apruebe el proyecto de reforma y que esta decisión se ratifique mediante referéndum en consulta popular. El otro camino a seguir establece una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas (87 votos) en dos legislaturas sucesivas ordinarias.

Como se puede apreciar, el Congreso, en el marco de sus competencias exclusivas y excluyentes, se encarga de aprobar las reformas constitucionales. Por otro lado, también se encuentra facultado por la propia Constitución para poder elaborar reformas. Pues bien, en tanto el Congreso representa una institución gestada, diseñada y delimitada por el constituyente, implica que también se encuentra sujeta a restricciones referente al fondo de las reformas a emprender. Si bien es cierto que nuestra Constitución únicamente refiere a la forma del procedimiento de la reforma, no se puede asumir que no existen límites materiales, es decir, cláusulas inalienables que el legislador no puede modificar por ningún motivo dentro de un Estado Democrático de Derecho. Al respecto, Portugal refiere a tales como las cláusulas pétreas, las cuales se encuentran revestidas de “aspectos esenciales que doten de identidad al Estado fundado, como, por ejemplo, la forma de gobierno o los Derechos Fundamentales” (2024, pág. 626)[4]. Ello significa que en un Estado de Derecho se comprenden ciertos principios no negociables que edifican y versan el funcionamiento de un Estado que se subordina a la Constitución y la defensa de la persona humana como pilar fundamental.

2. El proceso de reforma constitucional en la jurisprudencia del TC: la reforma parcial

Empezando por precisar el ámbito de la reforma de la Constitución, se ha de tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional ha enfatizado en su numerosa jurisprudencia el límite del Congreso para emprender reformas constitucionales. Su causa radica en que la Constitución es un documento vivo, el cual se transforma y cambia con el pasar del tiempo a fin de optimizar sus principios en concordancia con la realidad. Nuestro Tribunal mediante Expediente 00001-2022-AI/TC[5] señala que respecto al Congreso de la República “[es] un poder jurídicamente limitado (…) qué duda cabe que su connotación como constituyente por delegación le otorga una amplia potestad para actualizar, modificar, suprimir, regular las demandas que le configuren con el paso del tiempo (…).” (fundamento 43). En efecto, se resalta esta función como una delegada y no originaria, lo que se interpreta como una atribución de excepción, que se encuentra sujeta a límites, frente a los diversos aconteceres históricos de la sociedad que impulsan al cambio normativo.

El Congreso, en ese sentido, se rige de acuerdo con lo señalado en la Constitución en tanto esta es una norma jurídica en sí misma. En el aspecto de las reformas constitucionales, se colige que existe una “esencia constitucional” que no debe de perderse dado que, de hacerlo, vaciaría de contenido todo principio y bases fundamentales de esta norma jurídica sobre las cuales el Estado en su conjunto ejerce su función. De tal forma que esta esencia recae en los derechos fundamentales, la dignidad humana, soberanía del pueblo, separación de poderes, régimen político, la forma de Estado, entre otros (Expediente 00001-2023-AI/TC, fundamento 34)[6]. Asimismo, el propio texto constitucional no ha previsto únicamente el escenario de una reforma parcial como dicta el artículo 206, sino también el planteamiento de una reforma total de la Carta Magna. Si bien hasta el momento se dio cuenta de los límites materiales al poder de reforma parcial, ello no significa que la elaboración de una reforma total de la Constitución esté prohibida. En todo caso, este habría sido procedimiento correcto por el cual el Congreso debió efectuar esta reforma constitucional para dotar de mayor respaldo su decisión.

3. La reforma total de la Constitución y su diferencia del proceso parcial de reforma

En el Expediente 00014-2002-AI/TC[7], el Tribunal refiere a que cuando exista un escenario donde se ejecuten cambios en los principios de la organización política, económica y social, nos encontraremos en el contexto de una reforma total de la Constitución donde los elementos detallados anteriormente sirvan de núcleo duro identitario de la Constitución de 1993 (fundamento 123). Como se puede apreciar, las reformas total y parcial no admiten la modificación de las cláusulas pétreas referentes a derechos fundamentales, dignidad del hombre y demás principios inalienables propios de un Estado Constitucional de Derecho. No obstante, elementos como el capítulo económico, instituciones pertenecientes al sistema de checks and balances, el referéndum, entre otros, pueden ser susceptibles de modificación en todo o parte. El artículo 32 de la Constitución, por su parte, establece el requisito formal del referéndum para una reforma total.

Siguiendo con lo anterior, debemos tener presente que, en un supuesto de un nuevo orden constitucional, emerge el Poder Constituyente elegido por el pueblo y es este último quien ratifica o desestima el producto esgrimido por sus representantes. Esta idea la recoge el Tribunal Constitucional e, interpretando la prerrogativa de reforma total y dada la delegación de esta facultad al Congreso, sostiene que la figura de poder emanada del pueblo es la que se plasmó en el artículo 32 y debe de ser interpretada en conjunto con el artículo 206 en tanto es una reforma directa que fuera a cambiar parte identitaria de nuestra Carta Magna. Todo lo anterior se fundamenta en el hecho de que el Congreso, así como los otros poderes del Estado, no es un Poder Constituyente, sino un Poder Constituido con una delegación de facultades constituyentes que deben ser excepcionales y motivadas oportunamente.

En efecto, a raíz de que la función constituyente se encuentre constitucionalizada en el artículo 206, ello supone y abre la posibilidad de que el Congreso puede formular un proyecto de reforma total a la Norma Fundamental. Adicionalmente, se exige someterlo a referéndum bajo pena de declarar su inconstitucionalidad en caso de no realizarse (Expediente 00014-2002-AI/TC, fundamento 113, 114 y 115), en tanto este procedimiento emula, y no se manifiesta en sí misma, la función constituyente originaria. Dado que la tarea parlamentaria de reforma se encuentra delegada y sujeta a las reglas detalladas anteriormente, este mecanismo representa la potestad de la ciudadanía de ejecutar un control político en caso no exista un real deseo soberano de emprender una reforma. En ese sentido, el referéndum es una garantía importante del Estado de Derecho para evitar que el legislador utilice indebidamente la figura de la reforma constitucional.

Formular un procedimiento netamente parlamentario que implique las modificaciones de contenido como las de la presente Ley significaría optar por un proceso de reforma total, algo que el Congreso está impedido de realizar dados los límites materiales implícitos que se explicaron anteriormente. Dicho procedimiento se encuentra proscrito dado que se estarían modificando, añadiendo o suprimiendo elementos constitutivos e identitarios de la Constitución como pilar del Estado Constitucional de Derecho, atribución única del Poder Constituyente Originario en última instancia (Colón-Ríos, 2013, pág. 8)[8]. Ahora bien, para el presente artículo se han seleccionado los artículos 90, 100 y 130 donde existe una evidente modificación en la naturaleza de estos artículos y generan una reforma total de la Constitución.

4. El nuevo sentido de los artículos 90, 100 y 130 de la Constitución

Las modificaciones más resaltantes que dan lugar a una nueva identidad constitucional se evidencian en los tres artículos escogidos para este artículo. De acuerdo con el artículo 90, a partir las próximas elecciones generales, tanto los candidatos a la presidencia y vicepresidencia podrán postular simultáneamente al Parlamento. Adicionalmente, los parlamentarios podrán ser reelectos sin ninguna restricción. El artículo 100 elimina la exigencia al Fiscal de la Nación de formular una denuncia penal a los altos funcionarios que se les haya aprobado el antejuicio político. Finalmente, el artículo 130 elimina el voto de investidura parlamentario al Consejo de Ministros.

Es preciso notar que estos tres artículos se encuentran dentro del Título IV de nuestra Constitución, el cual se refiere a la estructura del Estado. Nos encontramos en la parte orgánica la Carta Magna donde se organizan estructuralmente los poderes del Estado y sus mecanismos de cooperación, balance y control, que obedecen a los mecanismos de checks and balances, entre otros principios. La reforma de retorno a la bicameralidad, al trastocar estos artículos y dotarlos de una nueva identidad, genera una extralimitación en la materia de la reforma y, como consecuencia de esto, modifica el sistema político que identifica a nuestro Estado.

El caso peruano es uno bastante particular: se habla de una democracia caracterizada por un sistema presidencialista atenuado, producto de la presencia e interacción de instituciones parlamentaristas que conforman un sistema de pesos y contrapesos de la mano con las instituciones de control presidencialistas. Adicional a los poderes tradicionales, el pueblo es también un detentador del poder, en tanto que los poderes tradicionales tienen existencia a raíz de la elección soberana de los pares. En lo siguiente, se detallará cómo estas modificaciones dan lugar a una reforma total y al revestimiento de una nueva identidad de la Constitución de 1993.

Empezando por el artículo 90, la nueva fórmula colisiona con la institución del referéndum y la modifica acortando su efectividad, en tanto se sitúa que el Congreso podría tener una potestad de modificar decisiones vinculantes con anterioridad. Este es el caso del referéndum de 2018 referente a la eliminación de la reelección parlamentaria. El referéndum es una institución de nuestro sistema de gobierno instaurada por primera vez en la Constitución de 1993 que posee dos sentidos en su interpretación. Uno de ellos refiere al derecho ciudadano de aprobar o rechazar los actos normativos, por ejemplo, en las reformas constitucionales, y otro sentido referente a aspectos de consulta al cuerpo electoral para determinar la legitimidad de medidas en potencia de ejecutarse, o realizadas (Wieland, 2008, pág. 278)[9]. Estos resultados emanados por el pueblo son vinculantes toda vez que el resultado del referéndum es la expresión de quién emana el poder soberano y, mediante el contrato social, lo delega al Congreso de la República en un contexto del Estado Constitucional de Derecho.

Esta última acotación es la garantía sobre la cual se sustenta el principio democrático, el cual se reviste con el principio de separación de poderes. Esto da a entender que ningún detentador del poder puede invadir o disminuir la esfera de acción de otro detentador del poder ya que formaría un desequilibrio en la igualdad que la naturaleza del Estado manda. En ese sentido, el referéndum del 2018 que eliminó la reelección parlamentaria recae en vinculante para una decisión posterior que decida revertir tal decisión emanada del pueblo, como es el caso. En ese sentido, no se discute centralmente el retorno de la reelección parlamentaria, que también es controvertida al extenderse de la naturaleza de la reforma. Se cuestiona principalmente la falta de legitimidad de la decisión del Congreso de desconocer un referéndum que debía ser tomado en cuenta y tal accionar limita en los hechos los derechos de participación política de todos los ciudadanos.

En los hechos el Congreso adopta una posición de primer poder del Estado al interpretar que la función delegativa del Poder Constituyente Originario puede omitir la naturaleza de una institución identitaria de esta Constitución como el referéndum. El Congreso no puede, bajo interpretación literal del artículo 206, sostener la discrecionalidad de este poder del Estado en someter o no a referéndum una cuestión que haya sido sometida a consulta anteriormente porque nuestro sistema no se inclina a estatuir un primer poder del Estado (Expediente 00006-2018-AI/TC, fundamento 56)[10] que posea una prerrogativa mayor sobre otros poderes. Es, en vista de ello, como se señaló anteriormente, que TC exige la existencia de una congruencia entre ciudadanía y Parlamento para este tipo de reformas. En consecuencia, son los detentadores del poder quienes quieren que trabajar en conjunto para lograr un acuerdo solvente de acuerdo con los valores constitucionales. No solo se desconoce el referéndum, sino que también se desconoce en los hechos el artículo 45 de la Constitución, algo que en la práctica significa la destrucción de la Constitución misma.

La modificación del artículo 100 establece pasar de una acción obligatoria del Ministerio Público a una discrecional para iniciar investigación contra altos funcionarios a los que se les haya removido el fuero por delitos de función. Aparentemente, este artículo no presenta alguna alteración, en tanto que no se recortan las competencias del Ministerio Público en sentido estricto. Sin embargo, se ha de prestar especial atención a la nueva formulación aprobada:

Artículo 100: “(…). En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación evalúa, conforme a sus atribuciones, el ejercicio de la acción penal (…).

Resulta peligroso que la Constitución dicte una evaluación y no ordene la formulación de una denuncia penal como lo expresaba la fórmula anterior. Para entender lo anterior, es necesario ir más allá de la supremacía que la Constitución cuenta en nuestro ordenamiento. Si bien todo el Derecho se encuentra sujeto a la Constitución, esta en sí misma es una norma jurídica exigible y aplicable que irradia sus principios a todos los campos jurídicos. No resulta suficiente que únicamente se expresen las competencias del Ministerio Público en la Constitución porque los funcionarios pueden decidir si accionar en ciertas circunstancias y en otras no, provocando una disparidad en la tarea de la acción penal. La resolución del Congreso no resulta vinculante para el Ministerio Público porque la actuación del segundo opera conforme a sus competencias. Esto supone una protección a la institución en el marco de sus competencias exclusivas y discrecionales, donde los demás poderes del Estado no pueden ejercer ningún tipo de acción para endosar al correcto funcionamiento de la institución.

Visto desde la perspectiva de la lucha contra la corrupción y el fin integrador del Estado en la sociedad, esta modificación limita la persecución del delito y conforma un incentivo negativo para politizar la actuación del Ministerio Público ya que este actuar pasa a ser discrecional en el marco su la autonomía institucional. Esta reforma cambia el sentido de una Constitución que busca la defensa de los intereses sociales y la justicia, y le quita fuerza normativa dentro de un contexto de lucha contra la corrupción donde es necesaria la acción judicial idónea. En ese sentido, la Constitución en su calidad de norma jurídica debe establecer qué funciones específicas deben estar plasmadas en ella y ser exigibles. De tal forma que solo el correcto funcionamiento de las instituciones en su conjunto logrará la eficiencia de una Constitución en términos de sus principios y cómo esta se identifica: si solo es una mera carta declarativa con normas que no se ejecutan, o si cuenta con una fuerza normativa eficiente y emplaza a las instituciones a cumplir sus funciones en concordancia con su fin de ser.

El nuevo artículo 130 elimina la figura de Cuestión de Confianza obligatoria posterior al debate de la Política General de Gobierno. Si bien la institución de la Cuestión de Confianza se instauró por primera vez en la constitución de 1933, en la Constitución actual es donde, por primera vez, se añade el factor de obligatoriedad al instalarse un Consejo de Ministros (Cairo, 2018, pág. 42)[11]. La eliminación modifica el principio de separación entre poderes dado que su naturaleza comprende las formas de trabajo de los poderes en conjunto y de forma articulada. En efecto, sería un grave error entender el principio de separación de poderes de forma literal mediante la concepción de los poderes del Estado separados como islas lejanas entre ellas sin ningún tipo de comunicación ni colaboración. De tal forma la eliminación de la investidura cierra uno de los caminos que tienen los poderes del Estado hacia la negociación y construcción de acuerdos entre el Ejecutivo y Legislativo para otorgar una legitimidad al Consejo de Ministros entrante y a las políticas de gobierno a ejecutarse.

Por parte del Ejecutivo la Cuestión de Confianza, en tanto elemento de cooperación, es un instrumento integrador que permite a los poderes del Estado establecer políticas en común para cumplir su rol constitucional de forma efectiva. No obstante, su eliminación apunta a restar legitimidad al proyecto de gobierno que el Ejecutivo pueda tener, sometiendo al Legislativo y Ejecutivo en un potencial conflicto. Asimismo, su eliminación no solo altera la tarea integradora de los poderes, sino que se extiende a la protección del Parlamento ante una eventual disolución del Congreso producto de la denegatoria de dos votos de confianza. Se efectúa, en efecto, la alteración de uno de los contrapesos que el Ejecutivo posee en un contexto de crisis política.

Estos mecanismos de control deberían ser utilizados cuando exista un contexto de extrema ratio que motive su aplicación en una situación donde los mecanismos previos de búsqueda de consenso, negociación, logrados a través del diálogo no hayan resultado fructíferos. Ante todo, debe buscarse la solución democrática (Expediente 00006-2018-AI/TC, fundamento 47) como regla y no como excepción. Con esta reforma, el parlamentarismo se fortalece al dotarse de una identidad más adversarial producto de alterar el sistema de pesos y contrapesos donde el debate es reemplazado por una mera exposición insustancial. A la larga, la falta de un acuerdo previo entre poderes genera inestabilidad política en un país donde las autoridades optan por el control político antes que la coordinación. En suma, es expreso que el núcleo duro identitario de la Constitución se altera dado que se sobrepasan los límites de reforma que el Tribunal Constitucional toda vez que se modifican los principios que la Constitución ideó para un equilibrio entre poderes. Estas son modificaciones fuera del marco Constitucional ajenos a los “cambios [de] la Constitución con base en la misma Constitución” (00001-2023-AI/TC, fundamento 29).

5. Conclusión

Esta reforma se enarboló bajo la premisa de restablecer un modelo histórico en el Perú que traería una mayor eficiencia legislativa a razón de un debate más extensivo y plural. Si bien no es competencia de este artículo ahondar en hacer notar lo simplista y débil que es este argumento, es pertinente señalar que nuestra sociedad peruana se expresa dentro de múltiples problemas estructurales que no se solucionan únicamente aumentando el número de parlamentarios. Sin perjuicio de lo anterior, esta reforma ha encubierto una serie de cambios que dotan de una nueva identidad a la Constitución de 1993. Una reforma inconstitucional que fue gestada bajo un procedimiento incompatible con modificaciones a la forma de gobierno y a los derechos de participación ciudadana en los hechos. Estos son elementos que configuran una alteración al principio de separación entre poderes y alejan a la población del control soberano que poseen en última instancia.

En efecto, esta reforma socava la forma democrática de gobierno consagrada en la Constitución. Por lo tanto, el Congreso ha asumido atribuciones que van más allá de los que el Poder Constituyente le atribuyó al alterar clausulas intangibles en materia de reforma constitucional que un Poder Constituyente Originario sí podría someter a modificación. Esto genera un terrible precedente para un eventual Congreso que tenga la intención de enarbolar reformas constitucionales que no respeten el propio texto que los facultan de emprenderla en el espectro de los límites materiales implícitos por medio de aparentes reformas parciales. En suma, esta reforma es negativa y agrava una situación de precariedad institucional en el Perú.

A modo de reflexión final, deseo volver en el tiempo y repasar todo lo que ha tenido que atravesar la humanidad para que los Derechos Humanos sean reconocidos como tales. Miles de tragedias, guerras y estragos han tenido que acontecer para que, posteriormente a ello, el mundo decida establecer un límite para poder vivir en armonía. Y esta idea me remite de nuevo a nuestro país. Si numerosos males políticos e injusticias se han suscitado y hemos sido testigos de todo lo ocurrido hasta nuestros días y no se han realizado cambios sustanciales para revertir la situación, ¿qué tipo de catástrofe tiene que pasar en nuestro país para poder empezar a construir una nueva forma de comprender el fin del Estado y de la colaboración de la ciudadanía en conjunto para lograr una vida armónica, al menos decente, en sociedad?

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

[1] Extraído de: García Belaúnde, D y Planas, P. (1993). La constitución traicionada. Páginas de historia reciente. Seglusa Editores.

[2] Congreso de la República de Perú (2024, 19 de marzo). Ley 31988. Por la cual se reestablece la bicameralidad en el Congreso de la República del Perú. Diario Oficial El Peruano.

[3] Constitución Política del Perú (1993).

[4] Portugal, L. (2024). La reforma de la Constitución. Crítica a los límites materiales implícitos y la posibilidad de reconocer límites formales implícitos en la Constitución política de 1993. En Asociación Civil Derecho y Sociedad (Eds.), 30 años de la Constitución de 1993. Estudios sobre derecho constitucional contemporáneo. (pp, 621-635). Asociación Civil Derecho y Sociedad.

[5] Sentencia 00001-2022. (2022, 24 de noviembre). Tribunal Constitucional.

[6] Sentencia 00001-2023. (2023, 20 de octubre). Tribunal Constitucional.

[7] Sentencia 00014-2002. (2002, 2 de enero). Tribunal Constitucional.

[8] Colón-Rios, J. (2013). Notas sobre la reforma constitucional y sus límites (Notes on the amending power and its limits). Dialogos Constitucionales de Colombia en el Mundo, 383-402.

[9] Wieland, H (2008). El referéndum. Concepto general y regulación legal en el Perú. Derecho PUCP, (61), pp. 273-304.

[10] Sentencia 00006-2018. (2018, 6 de noviembre). Tribunal Constitucional.

[11] Cairo, O (2018). La cuestión de confianza en el derecho constitucional peruano. Pensamiento Constitucional, 23(23). 37-49.