La romantización del dolo: la intención vs. el conocimiento

El autor realiza un análisis doctrinal, psicológico e interdisciplinario del concepto de dolo, otorgándole una perspectiva crítica a partir de la realidad social.

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Enrique Alberto Pimentel Palomino es bachiller en Derecho PUCP. Actualmente, trabaja en el CICAJ-PUCP y practicó en el estudio Yon Ruesta, Sánchez Málaga y Bassino. Ganador del concurso nacional de litigación oral en el marco del nuevo código procesal penal (ABA ROLI). Adjunto de cátedra en la facultad de Derecho PUCP en cursos de derecho penal. Fundador de la asociación civil UPD.

Sumario: 1. Introducción, 2. ¿El dolo tiene un concepto legislativo en el Perú?, 3.      Explicación doctrinal del dolo, 3.1. Enfoque psicológico-volitivo, 3.2. Enfoque psicológico-cognitivo, 3.3. Enfoque normativo-volitivo, 3.4. Enfoque normativo-cognitivo,4. Críticas a los enfoques psicológicos, 4.1. Dificultades probatorias, 4.2. Vulneración del principio de culpabilidad, 4.3. Vulneración del principio de lesividad, 4.4. Resultados insostenibles, 4.5. Vulneración del principio de no autoincriminación, 4.6. ¿Qué sucede con la pericia psicológica?, 5. Ventajas al enfoque normativo cognitivo, 5.1. Garantismo penal, 5.2. La imputación del conocimiento tiende a seguir una teoría del delito más funcionalista, 5.3. Se prueban hechos y se infiere el conocimiento, 5.4. Del conocimiento se puede derivar la intención, 5.5. El enfoque normativo cognitivo resuelve casos más complejos, 6. Posible desventaja del enfoque normativo cognitivo y una posible respuesta, 7. Análisis jurisprudencial del dolo, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía, 10. Jurisprudencia y 11. Normas

  1. Introducción

El Romanticismo es una corriente literaria que se originó a finales del siglo XVIII. Esta corriente se caracterizó, ante todo, por poner de relieve la subjetividad del escritor, su interior irracional, sus sentimientos, sus intenciones, sus deseos, etc. (Ouni, 2017). Por ejemplo, podemos encontrar una obra romántica muy interesante: “Los miserables”, de Victor Hugo, en la que Jean Valjean fue condenado durante muchos años por “robar” un trozo de pan para alimentar a su familia.

Es claro que las creaciones literarias del romanticismo priorizaron, sobre todo, las intenciones del autor en representación de sus personajes. Este último ejemplo es sumamente demostrativo. El personaje principal de la novela, Jean Valjean, fue condenado a cinco años de pena privativa de la libertad y a realizar trabajos forzados por el “robo [de una hogaza de pan] con fractura [exterior de una ventana], de noche y en casa habitada” un domingo por la noche (Victor Hugo, 1979) con el objetivo de alimentar a su hermana y a sus siete sobrinos que no habían conseguido comida en un largo tiempo. (Martínez, 2021)

Se debe recalcar que, por el principio de temporalidad, el Derecho penal de ese contexto difiere mucho del contemporáneo. Así, en la actualidad, es impensable que, en el Perú o en cualquier Estado de Derecho, este proceso sea aplicado por el órgano judicial penal, desde que se impone una sanción desproporcionada por el hecho cometido hasta la vulneración de una imputación concreta, pues la tipificación de robo pareciera no ser la correcta, sino más se acerca a un hurto, que podría justificarse por un estado de necesidad agresivo. 

En fin, lo más impresionante es cómo Jean Valjean fue condenado desproporcionadamente por el resultado y no por su conducta, a través de un análisis subjetivo arbitrario que trataba de probar el dolo, mediante su intención bajo graves violaciones a sus garantías y derechos. Del mismo modo, durante mucho tiempo, ha sucedido en el Derecho Penal, sobre todo en el análisis de la imputación subjetiva de la teoría del delito. De acuerdo a la evolución histórica jurídica, el análisis del delito se ha visto modificado según cada corriente. Gran parte de la doctrina penal está de acuerdo en, por lo menos, exponer, en sus manuales de Derecho Penal, cinco grandes corrientes filosóficas penales sobre la forma de analizar el delito.

Entonces, como históricamente el Derecho penal ha ido evolucionando conforme las distintas realidades y necesidades que imponía la historia, los estudiosos del derecho se han enfocado en crear un sistema de valoración o metodología que se enfoque en hacer más justo el análisis del delito. Así pues, se ha dejado atrás el análisis del delito desde una perspectiva intuitiva y se ha dado paso a distintas escuelas de pensamiento. 

En primer lugar, se encuentra la escuela positivista; las personas eran responsables de un delito porque así se establecía en la ley. En segundo lugar, se encuentra la escuela causalista; las personas eran responsables de un delito porque eran la causa de este. En tercer lugar, se encuentra la escuela finalista; las personas eran responsables de un delito porque tenían la intención de cometerlo. En cuarto lugar, se encuentra la escuela funcionalista teleológica; las personas son responsables de un delito porque crean un riesgo no permitido para un bien jurídico. Finalmente, se encuentra la escuela funcionalista sistémica; la persona es responsable de un delito porque perjudica la vigencia de la norma penal. (Mir, 2016: 163 – 169)

Como se ha visto, el análisis del delito ha variado en el tiempo, en estricto, cuando nos referimos al estudio de la imputación subjetiva. Sin embargo, si dichos actos son sancionados por los tribunales, un aspecto clave es la justa imputación penal. En otras palabras, uno de los factores que distingue la atribución de responsabilidad penal de otras formas de responsabilidad es la valoración de los aspectos subjetivos de la conducta. Por lo tanto, el requisito de que se sancione el dolo o la culpa en la conducta constituye, por lo tanto, una garantía a los ciudadanos del poder punitivo del Estado. (Sánchez-Málaga, 2016: 62)

Por ello, el presente artículo comprenderá la descripción de los enfoques más relevantes que ha englobado la determinación del dolo por la doctrina penal. En primer lugar, se partirá del breve “concepto” legislativo del dolo en el Perú. En segundo lugar, se describirán los cuatro enfoques más conocidos del dolo a través de dos grandes grupos: la intención (psicológico) y el conocimiento (cognitivo). En tercer lugar, se criticarán los enfoques psicológicos. En cuarto lugar, se argumentará el por qué el enfoque cognitivo normativo es el más adecuado en el análisis subjetivo. En quinto lugar, se tratará de responder a las críticas del enfoque cognitivo normativo. En sexto lugar, se citarán algunas sentencias para el análisis jurisprudencial del dolo. Finalmente, se realizarán conclusiones del presente texto.

2. ¿El dolo tiene un concepto legislativo en el Perú?

El dolo se regula en el artículo 12 del Código Penal peruano, el mismo que establece que “las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa (…)”. 

Sin embargo, el presente artículo del Código penal no define al dolo desde su concepción, sino que lo establece para la mera imputación penal como regla general de la tipicidad subjetiva. Por ende, la doctrina y la jurisprudencia han tratado de aproximarse a un concepto para su debida imputación.

3. Explicación doctrinal del dolo

Para comprender el dolo, la doctrina penal se ha dividido en varios sectores. Por ello, es común encontrar distintas aproximaciones a esta figura subjetiva. Por ejemplo, en el ámbito internacional, según Santiago Mir Puig, el dolo completo exige la “conciencia de la antijuridicidad”, pero es conveniente distinguir tres grados o niveles de dolo: el dolo típico, que sólo exige el conocimiento y voluntad del hecho típico, el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de una causa de justificación, y el dolo completo, que además supone el conocimiento de la antijuridicidad (dolus malus). Al estudiar el tipo doloso importa únicamente el primer nivel de dolo típico, que corresponde al concepto de dolo natural usado por el finalismo. En este contexto, y por razones de brevedad, en principio utilizaremos el término dolo en el sentido de dolo típico. Cuando nos ocupemos de las causas de justificación veremos que entonces el dolo exige el segundo nivel de dolo correspondiente. Finalmente, el dolo completo será necesario para la imputación personal de la antijuridicidad penal. (2016: 267)

En el ámbito nacional, según Armando Sánchez-Málaga, el dolo es la imputación del conocimiento, pero, a nivel conceptual, esta figura subjetiva puede diferenciarse entre aquellas propuestas dogmáticas que pretenden delimitar el dolo de la imprudencia a partir del elemento volitivo de aquellas que lo hacen a partir del elemento cognitivo (2017: 211). Así, la imputación dolosa se ha analizado bajo cuatro enfoques englobados en dos grandes grupos: el grupo volitivo (el enfoque psicológico-volitivo y el enfoque psicológico-cognitivo) y el grupo cognitivo (el enfoque normativo-volitivo y el enfoque-normativo cognitivo).

3.1. Enfoque psicológico-volitivo

Según Armando Sánchez-Málaga, este enfoque consiste en que, para afirmar el dolo, se exige probar la efectiva existencia de los elementos cognitivo y volitivo en la mente del autor del delito. A nivel conceptual, el elemento fundamental para delimitar el dolo de la imprudencia es el volitivo, y, a nivel aplicativo, el dolo es un elemento interno que debe ser descubierto, toda vez que existe una relación subjetiva entre el autor y el resultado típico del delito. (2017: 214). En otras palabras, el dolo se probará desde la intención del sujeto activo que cometa el injusto.

Carrara afirma que la intención sería más o menos perfecta de ejecutar en un acto que se sabe que es contrario a la ley. Esta intención surgía del concurso de la inteligencia y de la voluntad. Por ello, el dolo sería el esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin; y, en particular, como un esfuerzo de la voluntad hacia el delito”. (1976, 231-233) De esa forma, se divide al dolo en grados:

  • Dolo de primer grado: “Espontaneidad y perseverancia en estado positivo; perseverancia del propósito malvado y ausencia de pasión violenta”.
  • Dolo de segundo grado: “Espontaneidad aminorada; perseverancia en estado positivo. Se tiene la continuación del propósito malvado por un largo intervalo, pero bajo el dominio de pasión vehemente”. 
  • Dolo de tercer grado: “Espontaneidad en estado positivo; perseverancia en estado negativo; ánimo exento de la embriaguez de pasión ciega; pero falta de intervalo entre la determinación y la acción”. 
  • Dolo de cuarto grado: “Espontaneidad aminorada; perseverancia en estado negativo. Entre la determinación y la acción no hubo intervalo de tiempo, y hubo impulso de pasión ciega”.

Sin embargo, por ejemplo, casos dolosos podrían confundirse con casos imprudentes (culposos) y viceversa. Por ejemplo, una madre prematura de 19 años se fue de su ciudad natal a otra para estudiar en la universidad. En esos años de carrera, ella se embarazó y dio a luz sin que sus padres lo supieran. Al cabo de unos 4 meses, los padres de la joven madre la fueron a visitar sin previo aviso y, cuando ella se dio cuenta de la inoportuna visita de sus padres, envolvió al bebé con unas mantas completamente de forma muy delicada para terminar encerrándolo en su ropero durante casi tres horas asegurándose de que no se oigan los sollozos del menor.

Durante ese tiempo, el caso señala que la joven mamá les rogaba a sus padres irse de su cuarto. Al fin, cuando los papás se van, la madre fue corriendo desesperada a abrir el ropero para sacar al bebe, pero se encontró con la nefasta imagen de su pequeño hijo muerto con la piel del rostro aún morada por la falta de oxígeno. Para resolver si este hecho configuraba un homicidio doloso o imprudente, la primera resolución judicial se enfocó en un análisis subjetivo de factores internos bajo lógicas generales y sesgos sociales muy marcados. Por ejemplo, ¿qué madre quisiera matar a su primer hijo siendo apenas un “bebito” de unos meses de nacido? En todos los casos, ninguna madre sería tan “cruel” afirmó la sala de primera instancia. Además, los padres testificaron que su hija les rogaba irse del lugar con mucha insistencia. Es muy probable que la joven mamá no haya querido matar a su bebé; jamás tuvo la intención de quitarle la vida. Por ello, en primera instancia, este delito se configuró como uno imprudente o culposo, lo cual concluiría con una pena mucho menor o, incluso, suspendida para la joven mamá.

No obstante, ante la apelación de esta resolución penal tan superflua, la sala de segunda instancia resolvió de una forma distinta condenando a la joven madre por el homicidio doloso del menor de edad. Su análisis es significativamente más minucioso, porque la motivación recae en el conocimiento y no en la intención del autor. Si bien es probable que la gran mayoría de madres primerizas no quisieran matar a sus menores hijos, el caso de esta joven recae en los siguiente puntos: primero, se puede inferir que ella conocía que envolver a su hijo completamente le reduciría la respiración y encerrarlo en su ropero terminaría nulificando sus vías respiratorias; segundo, el tiempo y el ambiente en el que estuvo encerrado el bebé eran factores, más que suficientes, para comprender que el oxígeno se acabaría tan solo en unos minutos para el menor; y tercero, cualquier persona mayor de edad nacida en occidente, con una educación suficiente, sabe que un bebé es un ser indefenso que requiere de permanente asistencia y cuidado, pero dejarlo por tres horas solo sería una conducta negligente y fatal para el recién nacido. 

Por ello, lo que concluyó la sala generó una mayor relevancia al análisis de la inferencia del conocimiento de la madre al poner en riesgo la vida del recién nacido, análisis que dejó de lado la trascendencia. De ese modo, es claro que hechos que puedan parecer imprudentes o culposos terminen siendo realmente dolosos, pero analizados bajo confusiones teóricas que dan paso a resoluciones totalmente distintas.

3.2. Enfoque psicológico-cognitivo 

Para ratificar el dolo, se requiere probar la presencia real de un componente cognitivo en la mente del criminal. Según esta teoría, a nivel conceptual, los factores fundamentales para identificar y delimitar el dolo de la imprudencia son los factores cognitivos y a nivel pragmático, la mencionada teoría señala que el dolo es un elemento interno que debe ser descubierto. (Armando Sánchez-Málaga, 2017: 244) 

De esta manera, podemos referirnos a la teoría del consentimiento, que, según Díaz Pita, requiere que el sujeto desde una perspectiva interna requiera del consentimiento o acuerdo interno respecto del resultado. (1974:168) Asimismo, el profesor Mir Puig afirma que la teoría del consentimiento se da en el sentido de que, cuando un autor está de acuerdo con un posible resultado, lo aprueba. (2016: 272). Es decir, si el dolo es la comprobación de la voluntad, entonces la teoría del consentimiento vendría a ser la “intención” del sujeto activo ante un hecho realizado para su consumación.

Sin embargo, por ejemplo, en casos de error de tipo, se podrían generar vulneraciones a los derechos del imputado. Ante una decisión condenatoria, el juez realizaría el mismo análisis subjetivo. ¿Qué se podría inferir de un joven de 22 años, de tez oscura, de condición económica baja que se llevó una bicicleta nueva parecida a la suya por confusión? Lamentablemente, el error de tipo no cabría en la discusión teórica de un fiscal o un juez llenos de sesgos raciales que seguramente lo incriminarían por las condiciones externas del chico infiriendo una falsa intención de hurto.

3.3. Enfoque normativo-volitivo

Para que se configure el dolo, no es necesario acreditar la cooperación efectiva de los elementos constitutivos del delito, sino establecer el criterio según el cual, el sujeto conoce y pretende cometer el delito. La señalada es una teoría que, a nivel conceptual, acepta a la conducta dolosa como aquella que se realiza con conocimiento y voluntad. Sin embargo, a nivel pragmático, se considera a la conducta dolosa como un proceso normativo llevado a cabo sobre la base de indicadores externos del comportamiento del agente activo del delito. (Armando Sánchez Málaga, 2017: 284) En otras palabras, este enfoque afirma que se puede inferir la intención a través de criterios externos que el juez pueda evaluar.

De este modo, el dolo sería la comprobación de la voluntad y el conocimiento. Sin embargo, este enfoque del dolo puede traer ciertas irregularidades de legitimidad en el análisis penal. Por ejemplo, un caso de laboratorio es el siguiente: Coexisten dos negocios del mismo rubro, X y Y. El negocio X es de un trabajador próspero que vende todos los días. Su negocio es tan creciente que los clientes de Y comienzan a dejarlo para preferir a X. Pasa el tiempo y Y, por más que se esfuerza, quiebra en su comercio. Este suceso hace que Y odie a X desmesuradamente y, un día, cuando este último cerraba su negocio para irse a su casa, recibe una puñalada con un objeto punzocortante en el abdomen por parte del primero. Y se había acercado a X para saludarlo, pero, cuando estaban a menos de un metro, sacó una navaja y se la asestó en el estómago.

Bajo un análisis psicológico-cognitivo, surgen dos problemas probatorios: primero, con respecto a la voluntad, cómo se podría probar que Y odiaba a X. ¿Le importa el sentimiento al Derecho, sobre todo al Derecho penal? Considero que no, pues, nuevamente, la tendencia interna trascendente no debería de contar en un análisis penal. Segundo, con respecto al conocimiento, cómo se podría probar, en términos puros, el conocimiento de Y sobre el riesgo penalmente relevante. ¿Puede el derecho probar el conocimiento? La conclusión es la misma que la anterior, porque no es posible ni prudente probar la trascendencia cognitiva del sujeto a efectos jurídico-penales.

3.4. Enfoque normativo-cognitivo

Esta teoría se limita a desarrollar criterios de atribución del conocimiento para definir un comportamiento como malo. Por lo tanto, para definir el dolo a nivel conceptual, entendemos que el componente de la voluntad es un componente de nivel inferior (accesorio) de los factores cognitivos. Asimismo, a nivel pragmático, se trata de una teoría que trata el dolo como un juicio normativo realizado sobre la base de indicadores externos del comportamiento de los agentes activos del delito. (Armando Sánchez Málaga, 2017: 298-289)

De ese modo, de acuerdo con Ramón Ragués, el dolo es la imputación el conocimiento bajo los siguientes criterios normativos: (1999)

  • Los conocimientos mínimos: Es el conocimiento que corresponde a cualquier sujeto imputable con conocimientos sociales mínimos de occidente. Por ejemplo, se puede inferir que una persona mayor de dieciocho (18) años, como ciudadano de la capital del Perú, que ha tiene estudios de pregrado conoce que el ahogarse en el agua o acercarse al fuego podría generar un riesgo contra la salud o, incluso, la vida.
  • Las transmisiones previas de conocimientos: Es el conocimiento que corresponde a un sujeto imputable cuando se hallan suficientemente acreditadas. Por ejemplo, luego de una clase de tiro deportivo (manejo de un arma de fuego), un sujeto dispara contra otro luego de la clase. Existen pruebas suficientes para inferir que quien disparó tenía conocimiento de saber utilizar un arma de fuego. En efecto, aparte de atribuir el conocimiento de que disparar contra el cuerpo genera un riesgo contra la salud o la vida, se puede inferir que el sujeto ya sabía disparar. Por tanto, es posible imputar el conocimiento del riesgo por una transmisión previa del uso de manejo de arma de fuego.
  • La exteriorización del propio conocimiento: Es el conocimiento que corresponde a un sujeto siempre que sea coetáneo al hecho. Por ejemplo, ante un atropello, el sujeto que conducía un automóvil ya habría expresado al copiloto que no solo sabía manejar, sino que se dedicaba a las carreras de autos, y comenzó a manejar a una elevada velocidad, pero, ante una curva, embistió a un par de peatones. Por un lado, una prueba podría ser el testimonio del copiloto, el cual expresaría que el conductor le manifestó que era un experto chofer, en tanto ya conocía la estructura de conducción de un auto más que un conductor promedio. Por otro lado, si el chofer maneja a una elevada velocidad en curvas, este fue negligente a pesar de que se infiere que él conocía que esa conducta generaría un peligro a los peatones.
  • Las características del sujeto: Son conocimientos que la sociedad entiende como vinculados al rol del sujeto. Por ejemplo, ante un caso de evasión de impuestos, el dueño de una empresa es contador, pero ha realizado distintas simulaciones en los negocios de su empresa para no pagar los impuestos establecidos por ley. Sin embargo, se ha acreditado que el contador ha llevado distintos cursos y diplomados sobre tributación. Por tanto, ante las características profesionales del contador, se puede inferir que no solo conocía la materia tributaria, sino que también sabía sobre la estructura tributaria y sus obligaciones de pago con el Estado.
  • Conocimiento espacial: Son conocimientos [del riesgo que tiene el] sujeto en el momento del injusto. Por ejemplo, el caso Utopía expone claramente este criterio. Las noticias señalan lo siguiente: “En Lima-Perú, el 2002, miles de jóvenes asistían a la fiesta Zoo y los accionistas llevaron a la fiesta animales al interior del salón como un tigre de bengala o un mono enjaulados. Sin embargo, la capacidad máxima era de 400 personas. Un acto de malabarismo con fuego provocó el incendio. Sin embargo, las salidas de emergencia estaban cerradas, mucho menos había extintores ni zonas de evacuación debidamente señalizadas; solo un pequeño túnel en el que más de mil personas pugnaban por escapar”. (Muñoz, 2022) En ese sentido, en suma, la discoteca Utopía tenía muchas variables de alto riesgo para la salud y vida de los asistentes como la estructura del lugar, la cantidad de gente, el tipo de espectáculo, el fuego, etc. Claramente, existía una situación de riesgo que era aprehensible por los sujetos a cargo de la organización, quienes fueron imputados.

En ese aspecto, cabe recalcar que es sumamente necesario que el sujeto esté en condiciones de conocer que su conducta era peligrosa. En caso el sujeto del delito no estaba en condiciones de conocer, pero si hubiera sido más diligente hubiera podido conocer, se plantearía un delito culposo, o mejor dicho imprudente. En caso de que el sujeto no conocía ni hubiera tenido la posibilidad de conocer que su conducta generaba un peligro, entraríamos al terreno del error vencible o invencible, tema aparte que no contendrá mayor discusión en este artículo. 

4. Críticas a los enfoques psicológicos

Tal como se ha expuesto anteriormente, el dolo se ha definido por distintos enfoques de acuerdo con determinados sectores de la doctrina. Sin embargo, un patrón común en todos estos enfoques psicológicos es que, ante su evaluación, son parte de críticas jurídicas por sus deficiencias teóricas y prácticas:

4.1. Dificultades probatorias

Los enfoques psicológicos no resisten un análisis de eficacia probatoria. Paredes Castañón explica que el dolo es un concepto de disposición, que posee “la propiedad de carecer de verificabilidad empírica”. Del mismo modo, Ragués I Vallés indica que “una aplicación estricta de la idea según la cual sólo resulta legítimo condenar a un sujeto por delito doloso cuando consigan averiguar determinados datos psíquicos que concurrieron en el momento de realización del comportamiento objetivamente típico hace imposible cualquier condena por delito doloso”. (2017: 66) En otras palabras, acreditar el elemento interno en el proceso penal generaría grandes problemas de probanza, pues estas pruebas resultarían ser superfluas, pero no probadas de forma pura.

En efecto, no solo existen problemas probatorios, sino que merma una total inexistencia probatoria con respecto a la intencionalidad y una arbitrariedad inmotivada de parte del juez al considerar la prueba o inferencia de intención como parte del análisis doloso. Para que algo sea probado, debe haber sido demostrado. De ese modo, para probar la intención, tenemos que haber demostrado la intención. El cuestionamiento claro nace desde el inicio de la premisa. ¿Es posible probar un estado mental que derive a la intención? No. Por ejemplo, ni la prueba pericial psíquica demuestra la real intención de un sujeto, sino las circunstancias de su conducta. Este último punto se abordará más adelante.

4.2. Vulneración del principio de culpabilidad

Se configura un Derecho Penal de autor, cuando pretenden ingresar a la intimidad del sujeto. Citando a Corcoy, se objeta que la aceptación, la aprobación o la indiferencia ante el resultado “suponen, en último término, un juicio sobre la personalidad del autor”. (Sánchez Málaga 2017: 66) Se puede señalar, entonces que, si se comprende a la intención como una prueba de la imputación subjetiva del dolo, se sancionaría únicamente lo que ha pensado el sujeto, lo que ha querido el sujeto o, incluso, lo que el juzgador cree que el autor quiso.

4.3. Vulneración del principio de lesividad

Hasseme señala que, según esta teoría, quienes no mitiguen los riesgos evitables deben responder intencionadamente, mientras que quienes mitiguen los riesgos evitables en la misma medida serán procesados por negligencia. (Sánchez Málaga 2017:67)

De este modo, los casos de extremo peligro podrían ser sancionados como imprudentes, pero los de escaso peligro como dolosos. Por ejemplo, ante delitos complejos y graves que pueden afectar bienes jurídicos individuales, colectivos o difusos, bajo un análisis subjetivo desde el enfoque psicológico, se sancionaría con penas leves o incluso llegar a la impunidad con argumentos que nieguen la intención del sujeto activo en cometer el delito. Sin embargo, como ya ha quedado demostrado, este análisis vulneraría principios básicos del Derecho penal.

4.4. Resultados insostenibles

Citando a Ragués, se menciona que en los casos en que el sujeto juzga irrelevante lo que a todas luces tiene serios visos de acaecer, “parece indiscutible que la teoría de la probabilidad puede comportar un privilegio para los individuos más irreflexivos”, imputando dolo a quienes –por el contrario– son ciudadanos más diligentes y más conscientes del riesgo que conlleva las actividades que realizan. (Sánchez Málaga 2017: 68)

En otras palabras, si el dolo probase la intención o el conocimiento, la corriente del funcionalismo retrocedería a una corriente penal superada, el finalismo. Se analiza el mero resultado, pero no la conducta. Sin embargo, en la actualidad, gran parte del sector de la doctrina autorizada ha desarrollado investigaciones desde una corriente más funcionalista, en la cual el delito será examinado ex ante, justamente se analizará la conducta penalmente relevante, dejando de lado lo ex post, que sería el resultado.

Por ejemplo, Mir Puig describe un caso en el que alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso de Lacmann). Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo deseaba y que, de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la apuesta y no habría disparado. (2016: 273) 

Con este ejemplo, es claro que, ante situaciones en que los sujetos son, a simple discernimiento, irreflexivos, inconscientes, negligentes o irresponsables el tratamiento penal los privilegiará si analizamos sus actos desde la prueba o inferencia de la intención, porque quizá no tenían la intención de matar y, por tanto, la sanción sería leve a pesar de la conducta penalmente relevante. Sin embargo, este análisis es insostenible y superfluo. Estudiar al delito desde el resultado y no desde la conducta ha generado críticas que la doctrina que defiende el finalismo aún no ha podido responder. 

Incluso, si el conocimiento se une al análisis de la intención, el resultado sería insostenible. Por ejemplo, la teoría de la “representación” describe lo siguiente: si un sujeto representa un hecho dentro de sí y lo realiza, pero este hecho genera un riesgo penalmente relevante que no estaba en la representación se podría imputar un dolo eventual, como aquella imputación de un sujeto que, con su conducta, generó más de lo que pensó limitar. Sin embargo, esta respuesta clásica suele contener una resolución muy arbitraria, pues sugiere que el juez debería de “ponerse en el lugar del sujeto” para evaluar qué se representaba, como se representaba, dónde se representaba, etc. 

No obstante, para Gonzáles Lagier, a este análisis de resolución judicial se le conoce como el de las neuronas espejo. Se postula que activan las mismas intenciones y emociones que motivan la acción observada, aunque existe también un mecanismo que inhibe la realización de la acción (es decir, algún mecanismo que informa de que se trata de una situación ficticia). Además, se postula que las neuronas espejo no solo se activan cuando “vemos” a la otra persona, sino también en situaciones ficticias (por ejemplo, leyendo una novela). (2022:64)

De hecho, el Recurso de Nulidad N. 760-2020 indica que los procesos de análisis de los casos, de adopción de decisiones y de argumentación de los fallos judiciales, por parte de las juezas y los jueces de la República, no deben incurrir en estas formas erradas de razonamiento (sesgos o heurísticas); sin embargo, al ser vicios cognitivos, no son fáciles de evitar (no existen respuestas o soluciones unívocas o fáciles para su solución). Por ello, es importante que se conozcan estos sesgos (para que seamos conscientes de su existencia); solo así se puede evitar incurrir en ellos. Allí radica la importancia de precisar estos conceptos en la presente decisión, debido a que, como detallaremos a continuación, en el presente caso la Sala Superior incurrió en el sesgo de incapacidad de ignorar pruebas inadmisibles, pues valoró una declaración recibida en el juicio oral anulado. (fundamentos 3.4 y 3.5)

Por ello, resulta peligroso este análisis a efectos de imputación de responsabilidad. Los juzgadores son personas que, naturalmente, tendrán sesgos que engloba un cúmulo de sensaciones, emociones y pensamientos. A pesar de que las neuronas espejo conecten con otra realidad, este proceso mental es insuficiente por dos motivos: el motivo espacial y el motivo de posibilidades. 

Con respecto al motivo espacial, se refiere a la realidad. Es claro que el juez revisa las pruebas con distintos órganos de prueba que se incorporan al proceso luego del hecho punible. Es decir, la imaginación del juez se encuentra ex post en el tiempo con relación al injusto. Por ello, la representación de un tercero jamás llegará a ser completamente similar al hecho por más esfuerzos que se tengan si el injusto pasó antes de la valoración probatoria del juez. La realidad habrá diferido mucho de la representación del juzgador.

Por otro lado, el motivo de posibilidades es infinito y arbitrario. La representación de un hecho nos da infinitas posibilidades de acción. Bajo la imaginación de un hecho, es fácil razonar más conscientemente de los actos y de las circunstancias. Por ello, existiría un pensamiento arbitrario del juez de cómo debería de haber actuado una persona ante un injusto penal socavando toda posibilidad de defensa posible solo por el hecho de que, bajo la representación de un tercero (juez), el sujeto debió haber actuado de una determinada manera, lo cual puede menospreciar el hecho y las circunstancias reales.

4.5. Vulneración del principio de no autoincriminación

  1. Hruschka pone el siguiente ejemplo: basta con pensar en el acusado que reconociera haber disparado contra X siendo consciente de que el disparo sería mortal, pero añadiendo acto seguido no haber “querido” que el disparo fuera mortal. Ningún juez creería semejante alegación, que llevaría a concluir que el acusado no actuó dolosamente al faltar el elemento volitivo del dolo. Y no porque la juez no “crea” al acusado al afirmar que fue consciente del efecto mortal del disparo, pero no quiso tal resultado, sino porque sería absurdo «creer» semejante afirmación. (2001: 146)

Incluso, si se asumiera que el dolo se pudiera probar a través de la intención, esta concepción vulneraría el principio de no autoincriminación. Este principio, de acuerdo al expediente 03-2005-PI/TC dispone que el derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. (fundamento 272)

Esa sentencia, en su motivo 274, plantea que dicho derecho asegura a todo individuo no ser impuesta a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser impuesta a proclamar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo cual es lo mismo, no ser impuesta a acusarse a ella misma (nemo tenetur se ipsum accusare). La incoercibilidad del acusado comprende los dos supuestos y, de esa manera, debería indicarse que este derecho asegura la potestad del acusado o imputado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o imputado penalmente, tanto en lo cual le atañe como en lo cual incumbe a terceros.

En ese sentido, asumiendo que el dolo se prueba por la intención, según J. Hruschka, se cita a Klemschrod de manera tal que “la plena prueba del dolo” sólo [podría] alcanzarse con la confesión del autor, «pudiendo confesarse el dolo ante tribunal o ante otras personas que más tarde sean interrogadas al respecto por el juez», «o bien reconociendo el malhechor su decisión criminal en un documento pertinentemente analizado por el juez y considerado auténtico. El dolo siempre debe demostrarse a partir del sujeto que confiesa, pues se halla en la voluntad y en la disposición interna de su alma y, por tanto, sólo puede conocerse mediante la explicación de lo que sucedió en su interioridad, de cuál era el objeto de sus intenciones y de cómo tomó la decisión». (2001: 153)

La autoincriminación del sujeto podría ser causal de promoción de torturas que vulneren derechos humanos. Es decir, en el Perú, se han detectado casos en que las autoridades ejercieron violencia física o psicológica frente a inocentes tan solo para que esa persona se autoincrimine, sobre todo en la época de la violencia interna, lo cual generó múltiples vulneraciones a derechos fundamentales como el de la presunción de inocencia. Sin embargo, el principio de no autoincriminación también se aplica para los delincuentes reales, pues tampoco es aceptable que quien comete el injusto sea susceptible de recibir torturas para aceptar su responsabilidad penal, pues, para ello, existen métodos que determinarán el debido proceso.

Aquí, cabe exponer dos verbos sumamente críticos para el análisis del dolo. Los enfoques psicológicos señalan que el dolo, como intención, por un lado, se prueba (enfoque psicológico) o, por otro lado, se infiere (enfoque psicológico cognitivo). Sin embargo, es claro que ninguno de ellos se puede advertir para un correcto análisis de imputación subjetiva. Por un lado, la intención no puede probarse. Por otro lado, la intención tampoco puede inferirse. 

Ramón Ragués señala que [existe el] riesgo de instrumentalización preventiva del sujeto al que se atribuye un conocimiento que de hecho no tuvo en el momento de realizar la conducta. (1999: 210) Así, cabe la posibilidad de que el sujeto ni siquiera supiera lo que quería al momento de realizar el injusto. En ese sentido, entra la cuestión siguiente: si es posible que el sujeto no supiera lo que quería al momento del injusto, ¿cómo es que un tercero sea capaz de probar o inferir la intención de quien, en principio, ni siquiera lo sabe? 

Como los enfoques psicológicos exigen un nivel de probanza imposible y, si fuera posible, sería ilegítimo, implicaría que el juez se adentre en los pensamientos del sujeto, pero es claro que el principio de culpabilidad no permite que el derecho penal sancione los pensamientos del sujeto activo del delito, sino que se sancionen las conductas penalmente relevantes.

Por todo ello, considero que los enfoques psicológicos y psicológicos-cognitivos carecen de un sustento lógico, normativo y hasta constitucional para que su consistencia teórica y material revista de un análisis jurídico que sea sólido.

4.6. ¿Qué sucede con la pericia psicológica?

Por un lado, la Resolución Jefatural N° 000258-2021-MP-FN-JN-IMLCF señala que, en la pericia psicológica, el perito expone sus consideraciones y conclusiones sobre los hechos objeto de evaluación mediante una metodología aplicada y los resultados de las distintas pruebas administradas. En efecto, Juan Zambrano, citando a Carolina Gutiérrez, señala que el perito psicológico evalúa la personalidad, las patologías, la capacidad de testimonio, las secuelas psíquicas de accidentes, etc. (2020)

Por otro lado, la jurisprudencia, como el Acuerdo Plenario 4-2015, establece que: “(…) El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los informes periciales, especialmente los de carácter estrictamente científico técnico. Más discutible pueden resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para enervar la presunción de inocencia (…)”. (fundamento 17)

En conclusión, en primer lugar, se podría señalar que, si bien, los informes psicológicos pueden realizarse para el sujeto activo y pasivo, en la gran mayoría de los casos, como son los delitos sexuales, se aplican para las víctimas, debido a que se busca evidenciar las consecuencias psicológicas que ha dejado el autor del delito frente a la víctima. No obstante, cuando se estudia al delincuente, queda claro que los métodos científicos no buscan una intencionalidad del sujeto, sino que se estudian los rasgos psicológicos sobre el perfil psicosexual, lo cual no es la voluntad, sino el proceso clínico que evalúa la historia sexual, los intereses sexuales, el comportamiento y las actitudes de una persona para diagnosticar intereses destructivos o parafílicos. (Mike G, 2020)

En segundo lugar, existe un problema temporal, debido a que estos informes se realizan siempre luego del delito. En efecto, el paso del tiempo contamina la interpretación y la percepción de los hechos pasados, es decir que, a mayor tiempo de la realización del delito, mayor distorsión de los hechos. Por tanto, si una pericia estuviera dedicada a hallar la intencionalidad del autor, tendría que luchar contra el tiempo, lo cual, a nivel procesal, genera dificultades probatorias muy fuertes, debido a que los plazos son extensos. De por sí, la prueba pericial ya estaría contaminada por el tiempo transcurrido.

Aun así, si se pudiera probar la existencia de la intención, por un principio de especialidad, un perito psicológico no estaría apto para calificar jurídicamente un hecho punible con respecto a la intención, del mismo modo que una pericia psiquiátrica (con sus particularidades). Es más, en un escenario supuesto de que la intención sí pudiera probarse, se estaría juzgando la personalidad del autor. Sin embargo, se ha evidenciado en claro que el Derecho penal no debería de analizar la personalidad del sujeto, sino la conducta del autor.

Sin embargo, no se pretende señalar que los informes psicológicos no deben estar presentes en el proceso penal. De hecho, son sumamente relevantes en el proceso penal, pero no para el análisis subjetivo del dolo o la imprudencia de un delito, sino para el análisis de la culpabilidad, o también llamada imputación personal. Este análisis de imputación personal, en la teoría del delito, no comprende la imputación del dolo, sino de la atribución de responsabilidad por el hecho cometido desde análisis de la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.

5. Ventajas al enfoque normativo cognitivo

5.1. Garantismo penal

Para un análisis subjetivo de la teoría del delito, la asunción de un enfoque normativo cognitivo optimizaría la implementación del garantismo penal. Esto implica que el juez impute el dolo a través de indicadores que infieran el conocimiento por la exteriorización de conductas del sujeto.

En palabras de L. Ferrajoli, el garantismo penal expresa la exigencia propia de la ilustración jurídica de minimización de ese terrible poder punitivo mediante su estricto sometimiento a la ley penal, del poder penal judicial y mediante su sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo. (2006: 10-11)

De este modo, el garantismo penal se contrapone al derecho penal del enemigo o derecho penal de autor. Según Jakobs, la esencia de este concepto constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que supone un procesamiento desapasionado, instrumental de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos. (2003: 86)

En efecto, si el dolo toma un enfoque como la imputación del conocimiento, se establecería un estudio del hecho, pero no la personalidad. De hecho, se establece un correcto estudio del hecho para dejar un lado los “móviles del autor”. De nuevo, es más eficiente el análisis del hecho, pues, generalmente, lo que haya sucedido anterior al injusto, serán actos preparatorios que, sin trascendencia penal, salvo se necesiten analizar los actos preparatorios que han sido susceptibles de valoración penal. De igual manera, los actos preparatorios de importancia penal deberían de ser analizados bajo criterios cognitivos normativos como los conocimientos mínimos, las transferencias de conocimiento, el rol y experiencia, el conocimiento espacial para su debida imputación subjetiva.

5.2. La imputación del conocimiento tiende a seguir una teoría del delito más funcionalista

El enfoque cognitivo normativo sigue una corriente actual como la del funcionalismo y va acorde a la imputación objetiva que analiza el comportamiento ex ante y no el mero resultado ex post del delito. Por ello, cabe responder ciertos cuestionamientos para entender mejor esta postura. Primero, ¿qué se entiende por “atribuir”? ¿Cómo entender que el dolo se atribuye?

La RAE le otorga dos definiciones a la palabra “atribuir”. El primero como “Aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo” y el segundo como “Señalar o asignar algo a alguien como de su competencia” . Otro sector de la doctrina utiliza como infinito clave la palabra “imputar”. Este significado, según la RAE, es más escueto porque indica que es “Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable” o “Señalar la aplicación o inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella en cuenta”.

No obstante, es claro que este significado es escueto para emplazar un análisis tan complicado como es el del tipo subjetivo. Sin embargo, puede ser un buen inicio para comenzar sobre este tema. La pregunta entonces, ahora, es la siguiente: ¿Cómo se imputa el dolo? Bien, la respuesta es directa: a través de conductas objetivas o elementos externos que sí se pueden probar. Enfoque Derecho, a través de Sánchez Málaga propone un ejemplo: si el sujeto X dispara contra otro cinco veces a pocos centímetros de la cien, puede expresar múltiples razonamientos. 

Por un lado, si se analiza el hecho desde el enfoque psicológico, no se podrá determinar lo que pensaba el autor del delito, sus pensamientos, sus móviles, si odiaba a la víctima o no. Por otro lado, en contrario, si se analiza el hecho desde el enfoque cognitivo normativo, a través de la conducta externa del sujeto, si el sujeto utiliza un arma de fuego, dispara cinco veces cerca de un órgano vital que es el cerebro indica que el sujeto sabe que va a matar, que crea un riesgo. (Enfoque Derecho, 2022)

5.3. Se prueban hechos y se infiere el conocimiento

Si el dolo es la imputación del conocimiento bajo criterios referenciales, sería posible que el juez pueda conocer hechos reales sobre la exteriorización de la conducta del sujeto activo del delito. 

Tal como se ha expresado, el conocimiento ha de ser inferido mediante criterios normativos para evitar mayores arbitrariedades. Estos criterios normativos evitarían una valoración subjetiva que pueda soslayar un correcto análisis jurídico. El principio de legalidad nos indica, a través de la ley previa, que, para que una conducta sea reprochada, esta debe ser anterior al hecho. Por ello, adquirir criterios normativos para inferir el dolo llevaría a que el análisis subjetivo del dolo ya se preestablezca a los hechos como hito para la imputación subjetiva.

5.4. Del conocimiento se puede derivar la intención

Si un sujeto conoce el riesgo que implica su conducta y, a pesar de ello, actúa, también existe voluntad. De esa manera, la intención ya no se analiza. Una idea muy interesante de imputar el conocimiento se da porque, de su análisis, se deriva la intención. Es decir, si un sujeto tenía el conocimiento de que su conducta era peligrosa y, aun así, lo hace, entonces se puede inferir que tenía la voluntad de hacerlo, la intención. 

Se podría indicar que la intención es posterior al conocimiento. Entonces, surge la siguiente pregunta: ¿Si la intención deriva de un análisis del conocimiento, al derecho penal le interesa el análisis psicológico? Considero que no, pues resulta poco eficiente analizar la intención si desde ya se ha podido analizar el conocimiento para su debida inferencia. Es decir, incluso a efecto procesales, la valoración del conocimiento descongestionaría el análisis subjetivo del dolo. Por ello, solo importaría el primer análisis, pues el segundo, generalmente, recaerá por sí solo.

5.5. El enfoque normativo cognitivo resuelve casos más complejos

La atribución del conocimiento, bajo criterios normativos, podrán ser parte de un correcto análisis subjetivo de delitos económicos o delitos contra la Administración Pública. 

Por ejemplo, con respecto a los delitos económicos, el D.L 1106 nos señala la frase típica del conocimiento y del deber de presumir conocer. En ese sentido, los artículos 1, 2 y 3 mencionan las conductas del delito de lavado de activos. El origen de un acto jurídico que sea delictivo debe conocerse o presumir su conocimiento para que se constituya un delito de lavado de activos. 

En el Perú, está el caso “cócteles”, en el que presuntamente existieron aportes “fantasmas” con relación a Odebrecht a ciertos partidos políticos. Es decir, si el aporte de una persona joven supera los rangos financieros “racionales”, no se puede presumir licitud en este aporte porque claramente engloba una sospecha. Quien tenga la responsabilidad de revisar los estados financieros de la campaña no puede excusarse con el hecho de que no conocía, pues aquí entra el segundo aspecto del deber presumir el origen de los activos, siempre que esta presunción de conocimiento se acompañe de reglas normativas que determinen la obligación del sujeto.

6. Posible desventaja del enfoque normativo cognitivo y una posible respuesta a ello

A pesar de que el enfoque cognitivo normativo, cada vez, tiene mayor relevancia en la doctrina actual, no ha sido libre de críticas dogmáticas. Zaffaroni señaló lo siguiente: “Tradicionalmente, se definió al dolo como conocimiento y voluntad, conocimiento de los elementos objetivos y del tipo objetivo y voluntad de realización del tipo objetivo, pero últimamente se ha vuelto a plantear que basta con el conocimiento y ya no con la voluntad de realización. Esto fue más hacia el lado de una presunción del conocimiento con las teorías que tratan de normativizar totalmente al dolo que, en definitiva, termina siendo [un bucle] que vuelve a la presunción del dolo”. (2023).

Sin embargo, caben dos respuestas: por un lado, las presunciones no se alejan de los enfoques psicológicos arriba cuestionados, ya que estos últimos –frente a la imposibilidad de probar lo interno– crean criterios de oportunidad para condenar, que no son más que presunciones de aquello que debería ser probado. (Sánchez Málaga, 2016:74)

Por otro lado, la presunción del conocimiento se inclina más a un enfoque psicológico cognitivo, que únicamente requiere la prueba del elemento cognitivo. (Sánchez Málaga, 2016:74) Como ha quedado plasmado anteriormente, el elemento interno no puede probarse, ya sea el conocimiento o la intención, y, aun así pudiera probarse, vulneraría los derechos del imputado. 

Sin embargo, el enfoque cognitivo normativo no busca la prueba del conocimiento, sino la inferencia de este. De ese modo, si encontramos criterios normativos que puedan inferir el conocimiento a través de la exteriorización de la conducta, el análisis subjetivo terminaría en un correcto estudio de la teoría del delito. Para ello, estos indicadores han sido propuestos por el profesor Ramón Ragués anteriormente: los conocimientos mínimos, las transmisiones previas de conocimientos, la exteriorización del propio conocimiento, las características del sujeto, conocimiento espacial.

No obstante, aún queda plasmar estos criterios en la legislación o, incluso, optimizar la propuesta del profesor Ramón Ragués para el adecuado estudio del juez respecto a la carga o descarga de las pruebas que infieran o desestimen la inferencia del conocimiento del sujeto activo del delito. De todos modos, siempre que estos criterios contengan un análisis moderado para el análisis subjetivo, se mantendrá un estudio acorde al Estado de Derecho que, en este texto, se defiende para evitar una excesiva o, incluso, completa normativización del dolo.

7. Análisis jurisprudencial del dolo

A nivel jurisprudencial, se ha determinado una serie de distintos enfoques del dolo para determinar la imputación subjetiva de la teoría del delito. A continuación, se presentarán sentencias de la Corte Suprema que han expuesto algunas consideraciones del dolo en la resolución de conflictos penales.

En primer lugar, el Recurso de Nulidad N.3893-2009-Amazonas señala que el conocimiento penalmente relevante es normativo y no psicológico bajo la siguiente cita: “(Que), por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica del encausado a evadir su responsabilidad penal, ésta deviene en irrelevante por haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a Ley”. (fundamento 4)

En segundo lugar, el Recurso de Casación N.367-2011-Lambayeque indicó que la acusación subjetiva se reúne en establecer si el creador actuó con dolo, entendido como el razonamiento exigido al individuo según su papel en un caso concreto. El problema de la prueba del dolo va a ser diferente en la situación de que el término sea de corte normativo. En una concepción normativa del dolo, la prueba se buscará establecer si el individuo, de acuerdo con el papel que ocupa en el entorno concreto, poseía o no entendimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. (fundamentos 4.1- 4.9)

En tercer lugar, el Recurso de Nulidad N.3873-2013-Lima señala que, tradicionalmente, se había considerado que el dolo es la voluntad realizadora del tipo comandada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración, así era usual referirse al dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. No obstante, teorías actuales tratan de eliminar el elemento volitivo del dolo y solo darle un contenido normativo, entendiendo al dolo como mero conocimiento. Sin embargo, esto no ha sido posible, más aún cuando se trata de dilucidar si una conducta se realizó mediante dolo eventual o mediante culpa consciente, pues aceptar la teoría cognitiva implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual. (fundamentos 24 y 25)

En cuarto lugar, el Recurso de Casación N. 266-2014-Piura indica que el dolo no es algo que se prueba en tanto este es un elemento del tipo que forma parte de la esfera interna del autor, sino que se deduce a partir de las circunstancias en que aconteció el ilícito. (fundamento 8 y 9)

En quinto lugar, el Recurso de Casación N. 000991-2018 expone que el dolo es el conocimiento y voluntad de perpetración del delito. El dolo en el agente no es un elemento objetivo del delito previsto en el artículo 172 del Código Penal. Por lo tanto, constituye error en la interpretación de este tipo penal el absolver al acusado por atipicidad del hecho bajo el sustento de que no se encuentra suficientemente probado que tenía conocimiento de la condición mental de la agraviada.

En sexto lugar, el Recurso de Nulidad N. 000514-2019 expone lo siguiente: En el presente caso es notable que estamos frente a un dolo ocasional, por las propiedades e idoneidad del arma usada; además, el mánager poseía entendimiento del desempeño de armas de fuego, por lo cual se representaba seriamente la probabilidad del mal. Es notable que obró de por medio el dolo homicida. En el presente caso, tal probabilidad se observó materializada en el Informe Doctor emitido por el Nosocomio Nacional Alcides Carrión, donde se prueba que el agraviado presentó una herida por arma de fuego en antebrazo y se diagnosticó “fractura expuesta de radio izquierdo por PAF”. (fundamento quinto)

En séptimo lugar, el Recurso de Casación N. 1546-2019/Piura, con respecto a la imputación subjetiva, señala lo siguiente: las máximas de la experiencia indican que a una autoridad se le informa sobre algo sobre el cual tiene poder de decisión, lo que permite afirmar que el alcalde no solo tenía conocimiento de la situación del camal, sino que las decisiones al respecto las adopta y en ocasiones por delegación al gerente municipal. El ex alcalde conocía que se firmó un contrato sin que la empresa a cargo del encausado haya presentado la carta fianza correspondiente. No obstante, no solicitó explicación alguna y por el contrario mantuvo la confianza en el gerente municipal. (fundamento cuarto. h)

Finalmente, la Apelación N. 66-2021/La Libertad, señala lo siguiente: La posición que señala que el dolo requiere del conocimiento y la voluntad, paulatinamente, ha ido variando, se ha perfilado a la afirmación que el dolo se presenta solo con el conocimiento. (Fundamento 3.11) Además, establece lo siguiente: Según esta teoría, para afirmar que se ha obrado dolosamente basta con acreditar que el sujeto activo ha actuado y se ha representado la concurrencia de los elementos objetivos exigidos por el tipo en su conducta. Para construir una teoría completa del dolo no basta con definir este elemento del delito, sino que es necesario saber cómo debe constatarse en el proceso el dato fáctico que depende su aplicación: los conocimientos del acusado en el momento de delinquir. (Fundamento 3.12)

En conclusión, la jurisprudencia, desde las salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, ha resuelto sus casos a través del análisis de los distintos enfoques del dolo. Parece haber una miscelánea de casos que se resuelven con distintos enfoques del dolo. Si bien aún no existe una forma establecida que determina un enfoque sobre el dolo, la línea cronológica de la resolución de las salas penales de la Corte Suprema apunta a un futuro idóneo, pues, poco a poco, los casos, en su mayoría, se comienzan a resolver desde el enfoque cognitivo normativo, a pesar de que existe bastante adherencia a los enfoques psicológicos.

8.  Conclusiones

  1. El romanticismo fue una corriente literaria que puso en relevancia la trascendencia interna del autor y de sus creaciones artísticas, por la búsqueda de la pasión, los estados mentales, la individualización de las emociones y el sentimentalismo. Las manifestaciones de esta corriente, por ejemplo, se pueden apreciar en “Los miserables” que se narra, desde un inicio, como un hombre fue juzgado por lo que era y no por lo que hizo, de manera que, rechazando, incluso, reglas de racionalidad, se le impuso una condena desproporcionada bajo un análisis arbitrario. Este análisis arbitrario se detiene, en gran medida, en un análisis que orienta la imputación de las intenciones de Jean Valjean por su condición de necesidad. Sin embargo, las consecuencias penales son atroces para este personaje cuando es condenado a varios años de privación de libertad. Así, este juzgamiento despótico no ha sido ajeno a la realidad peruana y, en específico, a la dogmática penal, pues parece relacionarse bastante a las corrientes filosófica-penales que han operado por mucho tiempo defendiendo teorías psicológicas a la hora de imputar el dolo en el análisis de la imputación subjetiva de un delito.
  2. El análisis del dolo ha tenido distintos estudios para su contenido y aplicación. Por ello, es posible diferenciar cuatro enfoques. En primer lugar, un enfoque psicológico volitivo, que, para afirmar el dolo, exige probar la efectiva existencia de los elementos cognitivo y volitivo en la mente del autor. En segundo lugar, un enfoque psicológico cognitivo, que únicamente requiere la prueba del elemento cognitivo. En tercer lugar, un enfoque normativo volitivo, que no pretende probar la efectiva concurrencia de los elementos del dolo, sino que establece criterios para imputar al sujeto el conocimiento y voluntad de realizar el tipo. Finalmente, un enfoque normativo cognitivo, que elabora criterios de atribución del conocimiento para calificar la conducta como dolosa. (Sánchez-Málaga, 2016: 64)
  3. La inferencia o probanza de la intención (sola) o de la intención y el conocimiento han sido susceptibles de críticas que no pueden ser respondidas jurídicamente para el adecuado análisis del dolo en la imputación objetiva de la teoría del delito.
  4. El enfoque cognitivo normativo tiene argumentos válidos para una adecuada atribución del dolo dentro del marco de un Estado de Derecho, a pesar de que también ha sido susceptible de críticas. No obstantes, a diferencia de los enfoques psicológicos, el enfoque de la inferencia del conocimiento a través de criterios normativos sí puede responder a las brechas dogmáticas si se analiza a través de un método moderado que evite su normativización absoluta para la presunción del dolo.
  5. No existe una línea establecida para el análisis del dolo en la jurisprudencia de las salas penales de la Corte Suprema de la República del Perú. Es decir, aún se evidencia que existen resoluciones bajo análisis penales con enfoques psicológicos (volitivos y normativos), pero también con enfoques cognitivos (volitivos y normativos). Sin embargo, en los últimos años, el enfoque cognitivo normativo ha tomado mayor relevancia a la hora de estudiar la imputación subjetiva de un delito.

Bibliografía

Jurisprudencia

  • Acuerdo Plenario 04-2015/CIJ-116
  • Apelación N. 66-2021/La Libertad
  • Expediente 03-2005-PI/TC
  • Recurso de Casación N.367-2011-Lambayeque
  • Recurso de Casación N. 266-2014-Piura
  • Recurso de Nulidad N.3893-2009-Amazonas
  • Recurso de Nulidad N.3873-2013-Lima
  • Recurso de Casación N. 000991-2018
  • Recurso de Nulidad N. 000514-2019
  • Recurso de Casación N. 1546-2019/Piura
  • Recurso de Nulidad N. 760-2020

Normas

  • Constitución Política del Perú
  • Código Penal peruano
  • Decreto legislativo N. 1106
  • Resolución Jefatural N° 000258-2021-MP-FN-JN-IMLCF

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