Por Roberto Perez-Prieto, profesor de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado Senior en Miranda & Amado Abogados; y Lorena Solari, bachiller en Derecho por la Universidad de Lima y asociado en Miranda & Amado Abogados.
- Introducción: Particularidades del arbitraje de contrataciones del Estado
En el artículo anterior (https://enfoquederecho.com/2021/01/18/las-garantias-en-las-anulaciones-de-laudo-parte-1-regimen-comun/), analizamos la historia de las garantías que las normas solicitan, ya sea para la interposición del recurso de anulación de laudo (en adelante, “RAL”) o para la suspensión del laudo arbitral. En ese primer acercamiento, nos centramos en régimen común o general y esta vez estudiaremos el régimen de contrataciones del Estado.
En el Perú, se ha tomado la decisión de que los conflictos entre los privados y el Estado, derivados de contrataciones, deben ser resueltos mediante arbitraje. ¿Por qué se tomó esta decisión? Pues su objetivo principal es otorgarle mayor confianza al privado/inversor y así generar una sensación de estabilidad, ya que lamentablemente el Poder Judicial ha mantenido una fama que podía ser disuasiva al momento de contratar con el Estado. Sin embargo, como ya sabemos todos, esa fama, en muchos casos no solamente es desproporcionada, sino que además injusta, pues ha sido el arbitraje quien en muchos casos no ha estado a la altura de las circunstancias, generando, irónicamente, gran desestabilidad. Esto finalmente ha traído como consecuencia que las normas se vayan ajustando otorgando una mayor protección al Estado (y ya no tanto al inversor).
En esta segunda parte, nuestro enfoque estará dirigido a describir cómo ha evolucionado este requisito en el régimen del arbitraje de contrataciones del Estado, pues, a diferencia del régimen común, el rumbo que se ha tomado es distinto, a tal punto de generar un desequilibrio, lo que no es deseable cuando hablamos de normas que regulan una forma de solución de conflictos, en teoría, entre “iguales”. Sin embargo, la realidad es que no es así: un privado no es igual al Estado.
Si bien la institución del arbitraje, es una sola, no debemos ser ciegos para negar que el arbitraje, en materia de contrataciones del Estado tiene algunas particularidades plasmadas en las normas de la materia, que tienen el rol de recordarnos que no estamos ante cualquier relación jurídica. Esto en principio no tendría mayor problema si es que las reglas finalmente siguieran siendo equitativas, sin embargo, los últimos acontecimientos en materia de contrataciones del Estado, han llevado a que las reglas se ajusten aún más en favor del Estado, lo que podría terminar pervirtiendo la razón misma por la cual se eligió el camino del arbitraje y finalmente desnaturalizándolo. Esto, en nuestra opinión, no debería suceder pues si bien el arbitraje del Estado ha tenido problemas, en general, ha sido de gran ayuda para nuestro sistema de justicia, y en vez de destruirlo, habría que corregirlo. La salida fácil de tirar por la borda lo avanzado, en nuestra experiencia, no es la mejor nunca.
En este pequeño texto, no pretendemos hacer un análisis de todas estas particularidades que han envuelto al arbitraje del Estado, aunque dado lo interesante de la materia, tal vez más adelante lo hagamos, sino que únicamente nos referiremos al requisito de la garantía para poder interponer un RAL o para suspender los efectos del laudo arbitral.
2. La evolución del requisito en la legislación peruana
La Ley No. 26850 y sus reglamentos
La primera norma que analizaremos es la Ley No. 26850, que entró en vigencia el 14 de febrero de 2001. Esta norma no hizo mención a algún requisito para la suspensión de los efectos del laudo en un RAL.
El primer reglamento de esta norma, aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, tampoco reguló requisitos para la suspensión de los efectos del laudo en un RAL.
Esto cambió con el segundo reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 084-2004-PCM y vigente desde el 29 de diciembre de 2004, en el cual se dispuso lo siguiente:
“Artículo 289.- Laudo
El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
El laudo arbitral así como sus correcciones, integraciones y aclaraciones deberán ser remitidos al CONSUCODE por el árbitro único o el tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para que pueda ejecutarse en la vía correspondiente.
Para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse como requisito que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida.
(…)”[1].
Como se puede advertir, las partes podían acordar en el convenio arbitral que aquel que presente un RAL debería presentar una carta fianza a favor de la parte vencedora. Este requisito aplicaba de igual forma para el Estado y para la empresa privada.
3. El Decreto Legislativo No. 1017 y su reglamento
El Decreto Legislativo No. 1017 entró en vigencia el 1 de febrero de 2009. Esta norma no hizo mención a algún requisito para la suspensión de los efectos del laudo en un RAL.
Sin embargo, su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 184-2008-EF y vigente desde también desde el 1 de febrero de 2009, estableció lo siguiente[2]:
“Artículo 231.- Laudo
(…)
Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida.
(…)”
Como se puede advertir, durante la vigencia del Decreto Legislativo No. 1017, las partes podían acordar en el convenio arbitral que aquel que presente un RAL debería presentar una carta fianza a favor de la parte vencedora. Este requisito aplicaba de igual forma para el Estado y para la empresa privada.
4. La Ley No. 30225 y sus reglamentos
La Ley No. 30225 entró en vigencia el 9 de enero de 2016. La versión original de esta norma no hizo mención a algún requisito para la suspensión de los efectos del laudo en un RAL.
En esa misma línea, primer reglamento de esta norma, aprobado mediante Decreto Supremo No. 350-2015-EF, vigente también desde el 9 de enero de 2016, tampoco reguló requisito alguno, por lo que durante este periodo debían aplicarse las reglas del régimen común (Decreto Legislativo No 1071 que regula el arbitraje).
Luego, la Ley No. 30225 fue modificada por el artículo 1 del Decreto Legislativo No. 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017. En él, el inciso 8 del artículo 45 dispuso lo siguiente[3]:
“Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
(…)
La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
(…)” (Énfasis agregado)
Por su parte, el primer reglamento también fue modificado mediante Decreto Supremo No. 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de 2017, estableció lo siguiente:
“Artículo 197-A.- Recurso de Anulación
197-A.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.8 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del recurso de anulación del laudo, el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
Dicha carta fianza debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo.
197-A.2. Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original.
197-A.3. Si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la Entidad para que la ejecute. En caso contrario se le devuelve al contratista, bajo responsabilidad…”
Más adelante, el segundo reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 344-2018-EF, vigente desde el 30 de enero de 2019, dispuso lo siguiente:
“Artículo 239. Recurso de Anulación
239.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.22 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del recurso de anulación del laudo, el contratista presenta una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. Dicha carta fianza se otorga a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo.
239.2. Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza es equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original.
239.3. Si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la Entidad para que la ejecute. En caso contrario se le devuelve al contratista, bajo responsabilidad.
239.4. Las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación son remitidas por el procurador público o funcionario o servidor que ejerce similar función en la Entidad, según corresponda, al OSCE en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación, bajo responsabilidad.”
Como se puede advertir, esta norma tiene dos diferencias sustanciales respecto de lo regulado en el Decreto Supremo No. 184-2008-EF. La primera es que la presentación de una carta fianza es un requisito obligatorio para la presentación del RAL y no aplica únicamente si las partes así lo acordaron en el convenio arbitral. La segunda, que resulta más llamativa, es que el requisito aplica únicamente para el contratista, de modo que si el Estado es quien interpone un RAL no se encuentra obligado a presentar garantía alguna.
Asimismo, el artículo citado tiene una particularidad: la carta fianza debe ser otorgada “conforme al porcentaje que se establece en el reglamento”. Esto significa que este requisito no obliga a la empresa privada que interpone el RAL a presentar una carta fianza por la totalidad del monto establecido en el laudo, sino solo por un porcentaje del mismo (dependiendo el tipo de laudo: declarativo o de condena).
Al respecto, ambos reglamentos establecieron que el privado que interponga un RAL deberá presentar una carta fianza por el 25% del valor de la suma que se ordene a pagar en el laudo. Asimismo, en caso el laudo no ordene el pago de una suma dineraria, se estableció que la carta fianza debe garantizar el 3% del monto del contrato original.
Para muchos esto podría considerarse una restricción al derecho de acción y, sobre todo, una contravención al principio de igualdad, pues el Estado no se encuentra obligado a presentar ninguna garantía. Sin embargo, el legislador optó por obligar únicamente al privado a presentar una garantía para la interposición del RAL debido a que, como hemos explicado, los últimos acontecimientos en materia de contrataciones del Estado han llevado a que las reglas protejan más al Estado.
5. Reglamentos (OSCE)
Las partes tienen la posibilidad de pactar arbitrajes institucionales o ad hoc. Una de las instituciones arbitrales más comunes a la que se someten las partes es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, “OSCE”). Por ello, haremos una revisión de lo establecido en sus reglamentos.
El primer reglamento es el aprobado mediante Resolución No. 016-2004-CONSUCODE/PRE, vigente desde el 16 de enero de 2004, aplicable durante la vigencia de la Ley No. 26850 y luego también del Decreto Legislativo No. 1017, que dispuso en su artículo 63 lo siguiente:
“Artículo 63. Recurso de Anulación
Para interponer recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determina pagar a la parte vencida.”
Como se puede advertir, en un primer momento el OSCE hizo obligatorio el requisito de presentar una carta fianza para la interposición del RAL para las partes que sometan sus controversias a esta institución.
Luego este requisito fue modificado mediante Resolución No. 172-2012-OSCE/PRE, aplicable durante la vigencia del Decreto Legislativo No. 1017, que dispuso lo siguiente:
“Artículo 63°.- Recurso de Anulación
Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. A falta de acuerdo de las partes al respecto, la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida, como requisito para interponer el recurso de anulación contra el laudo.”
Así, a partir de esta modificación el requisito dejó de ser obligatorio. Las partes podían acordar que aquella interponga un RAL deba presentar una carta fianza y a falta de acuerdo el reglamento hizo aplicable este requisito.
Después de la entrada en vigencia de la Ley No. 30225, los reglamentos del OSCE (Resolución 275-2016-OSCE/PRE, Resolución No. 032-2020-OSCE/PRE y Resolución No. 178-2020-OSCE/PRE) no han hecho referencia alguna a la presentación de una carta fianza como requisito para presentar un RAL. Por ello, a la fecha es aplicable lo establecido en el Decreto Supremo No. 344-2018-EF.
6. Cuestionamientos
No queremos terminar este análisis sin poner de relieve que existe un cuestionamiento respecto al requisito en materia de contrataciones del Estado, que difiere del régimen común. Como habrán podido advertir, mientras el Decreto Legislativo No. 1071, que norma el arbitraje, nos habla de un requisito para la suspensión de los efectos del laudo, las normas de contrataciones del Estado, nos hablan de requisitos para la interposición del laudo arbitral. Como el lector es suspicaz, ya habrá advertido cuál podría ser el problema.
Mientras que el requisito en el régimen común no te impide la admisión de la demanda, en el caso de contrataciones del Estado, sí existe un impedimento, pues la Sala Superior a la que le corresponda revisar la admisión, deberá evaluar si se ha cumplido con el requisito de la carta fianza, a diferencia del régimen común donde este requisito solo tiene como fin suspender los efectos del laudo (o su ejecución). ¿Se dan cuenta como es que frente al Estado existen ciertas particularidades que nos recuerdan que no estamos entre iguales?
Asimismo, ya habrán podido advertir el desequilibrio que estábamos mencionando desde la introducción, pues originalmente cualquiera sea el vencido debía cumplir con el requisito (si es que se establecía en el convenio arbitral), pero posteriormente esto se modificó para que sea solo el privado quien tenga que cumplir este requisito. ¿La razón? Si nos tenemos que aventurar a una respuesta formal, diríamos que es esta idea errada de que el Estado siempre va a ser solvente y se le puede ejecutar, pero creo que todos sabemos lo difícil que es una ejecución frente al Estado. Sin embargo, creemos que la verdadera razón es simplificarle la vida al Estado.
7. Conclusiones
La primera ley que reguló el arbitraje de contrataciones del Estado, la Ley No. 26850 y su primer reglamento no hicieron referencia a la presentación de una carta fianza como requisito de admisión del RAL. Esto cambió en el año 2004 con el segundo reglamento, en el que se dispuso que las partes podían pactar este requisito.
Luego, en esa misma línea el primer reglamento Decreto Legislativo No. 1017 estableció que las partes podían acordar como requisito de admisión del RAL la presentación de una carta fianza por el importe correspondiente al laudo arbitral.
Esto cambió en el año 2017, con las modificatorias de la actualmente vigente Ley No. 30225 y su primer reglamento, que establecieron que el requisito era obligatorio, pero únicamente para la empresa privada y que la carta fianza debía asegurar el 25% del monto establecido en el laudo.
Si las partes deciden someter su controversia al OSCE, no existen disposiciones específicas respecto a requisitos para interponer el RAL. Por ello, es aplicable directamente lo establecido en el reglamente de la Ley No. 30225.
Finalmente, como habrán podido advertir, este tipo de reglas son las que nos recuerdan que, al momento de contratar, el privado no lo está haciendo de igual a igual, sino que el Estado tiene ciertas prerrogativas (y protecciones) que podrían terminar desnaturalizando la razón misma por la cual se decidió que el sistema utilizado para la solución de conflictos sea el arbitraje. En este análisis nos hemos referido solo a la garantía, sin embargo, existen varias otras que podríamos mencionar.
Fuente de imagen: Enfoque Derecho
BIBLIOGRAFÍA:
[1] Este artículo fue modificado luego mediante Decreto Supremo No. 148-2006-EF:
“Artículo 289.- Laudo
El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
El laudo arbitral así como sus correcciones, integraciones y aclaraciones deberán ser remitidos al CONSUCODE por el árbitro único o el tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para que pueda ejecutarse en la vía correspondiente.
Para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse como requisito que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida, siempre que esté recogido en el convenio arbitral o lo disponga el Reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia.
(…).”
Como se puede advertir, la modificación del 2006 incorporó en el texto de la norma la posibilidad de que el reglamento de la institución arbitral a la que las partes sometieron su controversia podía también regular este requisito para la suspensión de los efectos del laudo en la interposición de un RAL.
[2] Si bien dicho artículo fue modificado el Decreto Supremo No. 138-2012-EF, el requisito para interponer un RAL no fue modificado.
[3] Si bien dicho artículo fue modificado el Decreto Legislativo No. 1444, el requisito para interponer un RAL no fue modificado.
