Por Alejandro Limo Nomura,
estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción
El art. 2.1 del Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje) dice que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.
Este artículo busca profundizar en cuanto a qué puede ser resuelto o no en un arbitraje. Si bien este no es un tema del que no se haya escrito antes, he decidido redactar este artículo debido a que, luego de ver “The Arbitration”, una película nigeriana del 2016 dirigida por Niyi Akinmolayan; llamó bastante mi atención el hecho de ver cómo, dentro de un proceso arbitral, se analizó la posible comisión del delito de violación sexual.
Por ello, ahondaré en lo que debe entenderse por materias arbitrables, pero considerando lo visto en la película a fin de determinar si realmente es posible (por más disparatado que suene) que un arbitraje determine que se cometió el delito de violación sexual o, en todo caso, cualquier otro delito.
2. Resumen de la trama de The Arbitration
La película nos muestra dos personajes principales: Gbenga Sanni, el director ejecutivo de una empresa llamada Iwaju; y Dara Olujobi, una trabajadora de esta empresa y que ayudó a que Iwaju creciera considerablemente. Ambos habían mantenido una relación amorosa a espaldas de la esposa de Gbenga, pero su relación terminó cuando Dara supo que su esposa estaba embarazada. Esto derivó en que Dara se viera forzada a dejar Iwaju y no poder reivindicar las acciones que tenía sobre la empresa.
Luego, se indica que Dara tenía dificultades para conseguir un nuevo trabajo debido a una cláusula de no competencia en su contrato con Iwaju, además de verse impedida de recuperar las acciones que tenía sobre Iwaju tras dejar la empresa. Por ende, tuvo que recurrir a Gbenga para que esta cláusula dejase de surtir efectos.
Empero, se observan dos versiones de lo que habría sucedido. Dara sostuvo que había sido forzada a tener relaciones sexuales sin su consentimiento con Gbenga para que se levante la cláusula de no competencia. En cambio, Gbenga indicó que Dara lo habría seducido para tener relaciones sexuales a cambio de levantar aquella estipulación.
Con esto, la película expone cómo, a través de un arbitraje, se discute si Gbenga cometió el delito de violación sexual en contra de Dara, por medio de la presentación de los alegatos de sus respectivos abogados y el llamamiento a ciertos testigos para declarar al respecto.
Finalmente, el Sr. Bucknor, el árbitro único que dirigió este proceso arbitral, sostuvo que era difícil determinar si realmente se cometió o no el delito de violación sexual. No obstante, sí determinó que Dara se vio forzada a dejar de trabajar en Iwaju a raíz de la ruptura de su relación con Gbenga, lo cual impidió que pudiera reivindicar la titularidad sobre sus acciones. En consecuencia, el Sr. Bucknor ordenó la devolución del 30% de las acciones sobre Iwaju a favor de Dara.
3. En cuanto a las materias arbitrables o de libre disposición
Como ha podido observar el lector, llama la atención que, durante aquel arbitraje, se haya hecho énfasis en discutir sobre si realmente se llevó a cabo o no el delito de violación sexual, además de discutir sobre otros asuntos relacionados como el porcentaje de acciones que Dara tenía respecto de Iwaju y que buscaba reivindicar. Es por eso que reitero lo antes dicho: ¿es posible (aunque suene disparatado) que un arbitraje analice si se cometió o no el delito de violación sexual o, en general, si se cometió cualquier otro delito?
Para responder esta pregunta, empezaré revisando lo que normalmente se ha comentado sobre la expresión “materias de libre disposición”. Adicionalmente, me basaré en lo que se conoce como arbitrabilidad objetiva, pues mediante este concepto se entiende que ciertos asuntos pueden ser conocidos en un arbitraje, en caso lo permita el ordenamiento jurídico (Vidal, 2021, p. 170).
Usualmente, se han empleado criterios como la libre disponibilidad o la patrimonialidad para determinar si un asunto es arbitrable o no. En cuanto a la patrimonialidad, se ha dicho que las materias de libre disposición serían aquellas cuya naturaleza es esencialmente patrimonial y privada entre las partes, lo cual implicaría que se pueda disponer libremente de estas y sean susceptibles de ser llevadas a arbitraje; de ahí que suelen vincularse con actividades comerciales (Ledesma, 2014). Por su parte, en cuanto a la libre disponibilidad; las materias de libre disposición serían asuntos en los que los sujetos tienen la facultad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas que deriven en un arbitraje según lo permita el ordenamiento (Lorca y Silguero, citados por Cantuarias, 2011, p. 8).
Sin embargo, esta posición nunca me ha parecido tan convincente. No es que sea una posición incorrecta como tal, pero siempre he percibido como redundante el solo decir que las materias de libre disposición son aquellas de las que uno puede disponer libremente. Incluso, aunque se interpretase en sentido contrario el art. 2.1. de la Ley de Arbitraje, eso solo llevaría a decir que las materias no arbitrables son las que no son de libre disposición, lo cual reitero que me parece redundante e incompleto (Guzmán-Barrón, 2017, p. 33).
Ante esto, coincido con otro sector de la doctrina, el cual considera que lo arbitrable se define en función de lo que nuestro ordenamiento jurídico permite o prohíbe que pueda someterse a un proceso arbitral. En virtud de esto, también concuerdo con su crítica respecto a que lo más pertinente es hablar de derechos (y no materias) que nuestro ordenamiento establece como arbitrables o no arbitrables. Esto es porque hablar de “materias” podría tener un sentido amplio e impreciso. Por lo tanto, es más acertado hablar de derechos concretos que pueden ser sometidos al arbitraje, dependiendo de si el ordenamiento jurídico permite o no acudir a un arbitraje para dirimir las controversias que involucren a estos derechos (Castillo, Vásquez y Sabroso, 2008, pp. 2-3).
Para comprobar que lo anterior resulta acertado, tomaremos como ejemplo un proceso arbitral entre Fresenius Medical Care del Perú S.A. (el Contratista) y el Hospital Regional de Ica (la entidad), en el que se determinó que la Entidad había incumplido con satisfacer el derecho de crédito que le correspondía al Contratista por su prestación. Es decir, la Entidad no había cumplido con pagar al Contratista luego de haber realizado la prestación correspondiente (Caso Arbitral N° 0332-2022-CCL, 2023, pp. 18-20).
Otro ejemplo es un arbitraje en el que participaron una empresa checa que fabrica impresoras y una persona natural de nacionalidad peruana. La empresa había intentado resolver de pleno derecho el contrato de compraventa, por el cual se debía entregar a la persona natural una impresora, a cambio de que esta cumpliera con el pago de diez cuotas como contraprestación (Caso Arbitral N° 090-2016-CCL, 2016, pp. 2-4). Si bien se determinó que la empresa no podría ejercitar la resolución de pleno derecho, porque no se había estipulado expresamente en el contrato la resolución unilateral por incumplimiento; nuevamente se aprecia que otro derecho concreto estuvo implicado, a saber, el derecho de resolver una relación contractual, lo cual se trata de un derecho potestativo (Soria y Anchayhuas, 2013, pp. 239-240).
En suma, resalto mi postura de que hablar de derechos subjetivos concretos (aunque lo más correcto sería llamarlos “derechos arbitrables”) es más pertinente en el sentido de que el ordenamiento jurídico faculta o no a los ciudadanos para que puedan elegir si aquellos derechos deben ser discutidos en la vía jurisdiccional o en un arbitraje. De ese modo, pienso que la mejor interpretación de la expresión “libre disposición” (sin perjuicio de que lo mejor es hablar de derechos arbitrables) sería que las partes son libres de disponer o, mejor dicho, decidir si recurren al arbitraje en caso de haberse vulnerado algún derecho subjetivo concreto. Por supuesto, esto solo será así en caso de que el ordenamiento permita que la autonomía de la voluntad conduzca a optar por un arbitraje sobre ciertos derechos arbitrables conforme a nuestras normas jurídicas (Campos, 2006, p. 319).
Sumado a todo esto, vale aclarar que, aunque pareciera que ciertos asuntos podrían resolverse en un arbitraje, la ley en ocasiones lo impide. Con esto me refiero a otra crítica que menciona que, por un lado, una materia (o derecho), en principio disponible, podría ser no arbitrable; mientras que, por otro lado, podría ocurrir que un derecho, en principio indisponible, sí sea eventualmente arbitrable.
Para comprender esto, Velásquez brinda dos ejemplos. El primero (derecho disponible, pero no arbitrable) consiste en que, en virtud del art. 339 del Código Procesal Civil, que se encuentra en la regulación de transacción judicial, no son arbitrables los asuntos sobre los que ya hayan recaído sentencias con calidad de cosa juzgada. En concreto, en caso de que las partes celebrasen un convenio arbitral tras la emisión de una sentencia con cosa juzgada, ya sea para modificar o regular el cumplimiento de lo dictado en la sentencia (lo que podría conducir a, por ejemplo, condonar o novar una obligación), el laudo arbitral no podrá contravenir lo ordenado en aquella resolución con cosa juzgada. En otras palabras, la regulación del cumplimiento de la sentencia no puede implicar que una de las partes no acate lo ordenado en la sentencia.
El segundo (derecho indisponible, pero arbitrable) se refiere a un reality show con artistas, en el que están involucrados sus derechos personalísimos como la intimidad, regulado en el art. 14 del Código Civil. Aunque no se puede arbitrar sobre su titularidad, sí podría arbitrarse sobre su ejercicio en función de lo consentido y firmado por los artistas en sus contratos para saber hasta dónde era posible conocer sobre su vida íntima (2021, p. 2).
4. The Arbitration: ¿realmente un delito es arbitrable?
Una vez analizado lo referente a las materias (mejor dicho, derechos) arbitrables, cabe preguntarnos si en verdad era posible que, en la película The Arbitration, se pudiera someter a un proceso arbitral si se cometió o no el delito de violación sexual.
Al respecto, es de común acuerdo que ciertos asuntos no puede ser resueltos en un arbitraje. Un ejemplo de ello son los asuntos penales que no les corresponde a los árbitros solucionar, sino a la jurisdicción estatal (Caivano, 2013, p. 65). No hay duda de que esto es cierto, aunque veo pertinente agregar tres aspectos para analizar lo visto en la película. Lo primero es que, si bien las cuestiones penales no pueden ser solucionadas en arbitraje, las partes pueden decidir “(…) arbitrar controversias vinculadas a ilícitos penales, pero que estén expresamente referidas al tema de la reparación civil (…)” (Cantuarias, 2011, p. 9). Así, lo relacionado a la responsabilidad civil derivada de un delito sí puede arbitrarse.
Lo segundo es que, a mi juicio, una forma más clara de explicar por qué los asuntos penales no pueden ser resueltos en un arbitraje se relaciona con el concepto de Ius Puniendi. Esto es relevante porque se refiere a la potestad exclusiva del Estado para imponer penas en caso de cometerse algún delito o falta. Por lo tanto, diría que es posible hablar de una “prohibición tácita” de arbitrar sobre cuestiones penales porque, si bien la Ley de Arbitraje no los indica como no arbitrables, solo el Estado, y no el acuerdo de la voluntad de las partes, está facultado para aplicar penas (Villavicencio, 2017, p. 24).
Lo tercero implica indagar sobre la legislación nigeriana en arbitraje a fin de conocer qué dice al respecto. Para ello, consideraremos lo que regulaba la antes conocida como “Arbitration and Conciliation Act. Chapter 18. Laws of the Federation of Nigeria 2004” (en adelante, la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2004), pues como la película ocurre en el 2016, esta fue la normativa aplicable; de ahí que no mencione a la actual “Arbitration and Mediation Act, 2023”. Además, tomaré en cuenta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Nigeria, a saber, el caso “Dr. Charles D. Mekwunye v. Lotus Capital Limited & Ors.”, del 20 de abril de 2018; la cual provee información sobre qué controversias no son arbitrables.
Según la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2004, se podía solicitar la anulación de un laudo arbitral que haya dirimido asuntos sobre los que originalmente no se haya decidido someterlos a arbitraje. Esto, como tal, no nos dice mucho sobre qué es arbitrable y qué no. Sin embargo, la sentencia del caso “Dr. Charles D. Mekwunye v. Lotus Capital Limited & Ors.” (2018) señaló que, por más que la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2004 ni ninguna otra norma especificara qué controversias son arbitrables; asuntos como las cuestiones penales han sido catalogadas como de orden público y, por consiguiente, no son arbitrables.
Al respecto, pese a que las cuestiones penales están ciertamente vinculadas al orden público, tengo mis reparos con esta idea, no porque sea equivocada como tal; sino porque definir el concepto de “orden público” suele ser difícil. De hecho, aun si se definiera al “orden público” como normas que buscan salvaguardar los intereses de la sociedad; eso no significa que no pueda recurrirse a un arbitraje en el que se hallen involucradas normas de esta índole (Caivano, 2013, pp. 66–68). Sobre esta base, considero que una forma de ilustrar lo anterior es con el arbitraje de expropiaciones. Es decir, a pesar de que la expropiación se regula por normas de orden público (entendiéndose como normas que velan por los intereses de la comunidad) como el art. 70 de la Constitución; el art. 34 del TUO del Decreto Legislativo N° 1192 también establece que puede acudirse a la vía arbitral para cuestionar el valor de tasación del inmueble expropiado. En todo caso, recalco que una forma más clara de explicar por qué las cuestiones penales no pueden arbitrarse se debe al Ius Puniendi, ya que solo el Estado puede imponer sanciones.
Ahora bien, basándome en toda la información recabada, puedo decir que lo visto en la película fue un arbitraje en el que, aparte de que una de las cuestiones controvertidas era si Dara podía reivindicar sus acciones sobre Iwaju (lo cual finalmente logró), hubo un cierto enfoque en indagar si se cometió el delito de violación sexual por parte de Gbenga. Por supuesto, aun si la legislación nigeriana no hubiese dicho expresamente qué derechos son arbitrables y considerando el caso “Dr. Charles D. Mekwunye v. Lotus Capital Limited & Ors.”, queda claro que solo la jurisdicción estatal y no el Sr. Bucknor (el árbitro único) puede establecer penas si se ha comprobado la comisión de un delito.
No obstante, debo enfatizar que lo que sí puede hacerse en un arbitraje es discutir sobre otros asuntos que puedan vincularse con la comisión de un delito debidamente acreditado. Es decir, un árbitro o Tribunal Arbitral evidentemente no podrá imponer ninguna sanción penal, pero sí podrán analizar otras cuestiones derivadas de un delito, como puede ser la responsabilidad civil, tal y como señalé líneas arriba.
Esto es más entendible revisando el laudo arbitral en el que participaron la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (en adelante, CORPAC), y el Fondo Municipal de Inversiones del Callao S.A. (en adelante, el Fondo). En este caso, el Tribunal Arbitral indicó que, aunque no pueden sancionar penalmente, sí pueden decidir sobre asuntos, cuyo origen haya sido la comisión de un delito debidamente probado (Expediente N°383-62-13-PUCP, 2022, p. 48).
En ese sentido, el Tribunal Arbitral observó que, en una sentencia de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior del Distrito del Callao, se demostró que ciertos funcionarios públicos del Callao habían incurrido en el delito de colusión al celebrar un contrato de obra con CORPAC. Así, la validez del contrato de obra firmado entre CORPAC y el Fondo se vio afectada por estos actos de corrupción. Por ello, en virtud del art. 220 del Código Civil y la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Arbitral declaró nulo de oficio el contrato de obra entre CORPAC y el Fondo. Adicionalmente, deduzco que esta nulidad de oficio se habría fundamentado en que se trató de un negocio jurídico contrario al orden público (independientemente de lo difícil que sea definir este término) debido a los actos de corrupción cometidos, de conformidad con el art. V del Título Preliminar del Código Civil (Expediente N°383-62-13-PUCP, 2022, p. 63).
Referencias bibliográficas:
Akinmolayan, N. (Director). (2016). The Arbitration [El Arbitraje] [Película]. Inkblot Production Limited.
Arbitration and Conciliation Act. Chapter 18. Laws of the Federation of Nigeria 2004 (derogada). 14 de marzo de 1988. https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2020/11/ARBITRATION-AND-CONCILIATION-ACCT-2004.pdf
Cantuarias, F. (2011). Art. 2 ° .-Materias susceptibles de arbitraje en C. Soto y A. Bullard (Eds.). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje (1ra Ed., Tomo I, pp. 7-20). Instituto Peruano de Arbitraje.
https://www.ipa.pe/ipa-publicaciones-comentarios-a-la-ley-peruana-de-arbitraje-tomo-i.php
Campos, A. (2006). La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos. Revista Peruana de Arbitraje, (3), 307-328. https://www.ipa.pe/ipa-publicaciones-revista-peruana-de-arbitraje-vol-3.php
Castillo, M., Vásquez, R. y Sabroso, R. (2008). Nueva Ley de Arbitraje: ¿Cuáles son las materias arbitrales?. Actualidad Jurídica, (177), 31-35. https://castillofreyre.com/articulos/nueva-ley-de-arbitraje-cuales-son-las-materias-arbitrales-2/
Caivano, R. (2013). Arbitrabilidad y Orden Público. Foro Jurídico, (12), 62-78. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13801
Constitución Política del Perú [Const.] (1993).
Decreto Legislativo N° 1071. Decreto Legislativo que norma el arbitraje. 1 de septiembre de 2008). https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/488DA732CA72637705257D0800548587/$FILE/DL_1071_ley_norma_arbitraje.pdf
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 8 de septiembre de 2022, Expediente N°383-62-13-PUCP. https://transparencia-arbitraje.pucp.edu.pe/laudo/detalle/1783
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, 1 de marzo de 2023, Caso Arbitral N° 0332-2022-CCL. https://www.arbitrajeccl.com.pe/asistente-faro-de-transparencia-ccl/
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, 2 de noviembre de 2016, Caso Arbitral N° 090-2016-CCL. https://www.arbitrajeccl.com.pe/asistente-faro-de-transparencia-ccl/
Corte de Apelaciones de Nigeria, 20 de abril de 2018. Mekwunye v. Lotus Capital Ltd & Ors. CA/L/1349/2016. [2018] LPELR-45546 (CA.). https://www.thelawlane.com/mekwunye-v-lotus-capital-limited-ors/
Guzmán-Barrón, C. (2017). Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ledesma, M. (2014). Jurisdicción y Arbitraje. (3ra Ed.) Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Soria, A. y Anchayhuas. S. (2013). Resolución por incumplimiento contractual en Torres, M (Ed.), Los contratos. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento (1ra ed., pp. 237-256). Gaceta Jurídica.
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 015-2020-VIVIENDA publicado el 26 de octubre de 2020. https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/1896827-1
Velásquez, R. (2021). Comentarios al art. 2 de la Ley de Arbitraje. Revista Argentina de Arbitraje, 1-14. https://riu.austral.edu.ar/handle/123456789/1221/recent-submissions?offset=20
Vidal, R. (2021). La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del Kompetenz-Kompetenz. Estudio Mario Castillo Freyre Abogados.
Villavicencio, F. (2017). Derecho Penal Básico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
