Por Fernando Ocampo,
Director de Damma Legal Advisors. Abogado de la PUCP y magíster por The London School of Economics and Political Science (LLM) y por EALDE Business School (gestión de riesgos). Miembro de la World Compliance Association
Hace algunas semanas, PROINVERSION y el MEF anunciaron, de manera entusiasta, que el Estado tiene en cartera 129 proyectos prioritarios a fin de ser ejecutados bajo la modalidad de Obras por Impuestos (OxI), representando aproximadamente USD 2,225 MM. De todos estos proyectos, en este año se adjudicarían 19[1].
El mecanismo de OxI permite, en simple, agilizar la ejecución de proyectos de inversión de interés público, a través de procedimientos menos complejos y burocráticos que los regulados por la normativa de contrataciones estatales y, con ello, ayudar a cerrar la estratosférica brecha de infraestructura y servicios públicos que tenemos en el país.
A través de este modelo de gestión de inversión pública -ideado e implementado en el Perú en 2008, que empieza a ser tomado como referencia a nivel regional-, se pretende lograr la interacción entre una o varias empresas privadas con una entidad del Estado, con el objetivo inmediato de llevar a cabo, de manera rápida y eficiente, sea la ejecución de un proyecto de inversión pública o sea intervenciones específicas a través de las denominadas “IOARR”[2].
Así, mientras que las empresas son responsables de financiar y/o ejecutar el proyecto, la entidad estatal está obligada a emitir y entregar a las primeras unos certificados valorados denominados “CIPRL” o “CIPGN” (según el ente que los emita) para ser utilizados por las citadas empresas -o, incluso, por terceros- contra el pago de cualquier tributo, deuda u obligación tributaria que, como ingreso del Tesoro Público, sea administrada por la SUNAT.
Además de los beneficios que para el Estado y la población, tiene la implementación de este mecanismo, varias son las ventajas que para el sector privado se suelen destacar del mismo, siendo las principales las de carácter reputacional y social.
Nada de lo indicado hasta acá es nuevo.
Existe abundante información disponible sobre las OxI (341,000 resultados de una búsqueda rápida en Google), la cual está principalmente centrada en data estadística de los proyectos ejecutados; la descripción del proceso que involucra; los topes de inversión y otros a los que se sujeta; los roles de cada actor; las propuestas de mejoras normativas; las ventajas y cuestionamientos al modelo, etc. Información a la que se puede recurrir para entender en detalle cómo funciona este esquema y qué ha significado, hasta el momento, su aplicación en el país.
De lo que no se comenta mucho, es de un aspecto aparentemente complementario, pero, en el fondo, medular del régimen de OxI; un aspecto que aporta una dimensión muy importante al valor estratégico de este mecanismo: el ámbito transaccional de los CIPRL y CIPGN (en adelante “CIP”).
La regulación legal aplicable a este punto específico es escasa, habiéndose optado a nivel regulatorio -de manera adecuada, en nuestra opinión- por dejar a las partes privadas la determinación de los aspectos que estimen más relevantes en un marco de libertad contractual.
Como premisa debemos resaltar que, sin dejar de tomar en cuenta algunas particularidades de los CIP, una operación de transferencia de estos certificados no dista mucho de una transacción sobre otros títulos, valores o derechos de naturaleza financiera.
A continuación, compartiremos algunas ideas que estimamos clave para añadir, en la agenda de las OxI, un punto fresco para debate.
Partamos de lo básico. Los CIP son emitidos por un valor determinado expresado en Soles, con una fecha de vencimiento de 10 años, y con la condición de negociables.
Terminado el proyecto o alcanzado el avance trimestral pactado en el respectivo Convenio de Inversión, y con la conformidad de recepción y de calidad respectivas, la Dirección General del Tesoro Público del MEF emite y entrega a la empresa financiadora los respectivos certificados.
Dado que, como indicamos, el objetivo principal de una empresa que financia un proyecto vía OxI está alineado fundamentalmente con su rol de responsabilidad social (y no, estrictamente, con la consecuente obtención de un documento para pagar impuestos), puede perfectamente darse el caso de que ésta no requiera utilizar los CIP inmediatamente después de haberlos obtenido.
En tanto, financieramente, los certificados tienen la función intrínseca de fungir como medios de pago, mantenerlos en stock “para cuando exista impuesto a la renta por pagar”, tiene implicancias similares al congelamiento de fondos, con la consecuente pérdida por costo de oportunidad.
Bajo ese escenario, transferir los certificados a un tercero que sí se encuentra en la posibilidad de utilizarlos financieramente imputando los montos reflejados en estos documentos al pago del impuesto a la renta, a cambio de una retribución, se convierte en una prioridad para la empresa que los obtuvo, al implicar ello convertir en caja un activo que prácticamente tiene connotación de costo hundido.
La retribución, por lo general, suele ser determinada aplicando una tasa de descuento sobre el valor nominal del certificado; es decir, a un monto menor al valor de la inversión hecha por la empresa financista en el proyecto respectivo.
Si bien el nivel de transacciones que involucran a estos certificados, aún no es suficientemente representativo como para definir una tasa de descuento “de mercado”, la misma podría variar entre 1 y 5 %, atendiendo a diversos criterios, entre ellos: el monto total de lo transado; si existe vinculación entre adquirente y transferente; la posibilidad de que la adquirente valorice, a nivel reputacional, la visibilidad que otorga participar (aunque de forma indirecta) en un proyecto OxI; la oportunidad en la que pacte la transacción; etc.
En relación con este último aspecto, existen al menos dos momentos en los cuales se puede pactar una transacción del tipo referido: (a) de forma anticipada a la emisión del CIPRL (transacción de compra diferida), y (b) de forma posterior a dicho evento (transacción de compra spot).
En el primer caso, el tiempo de anticipación puede variar considerablemente, pero entendemos que, para que la operación tenga cierto viso de realidad, la misma debería cerrarse una vez suscrito el Convenio de Inversión; sólo en este momento existirá una probabilidad razonable de que el proyecto se llevará a cabo.
La transacción podría reflejarse en un contrato marco, carta de intención, compromiso de contratar o documento legal similar, con el fin de dotar a las partes de cierta predictibilidad en cuanto a, entre otros aspectos, la oportunidad en la cual se producirá la transferencia del o de los CIP a favor de la adquirente y los pagos que, como retribución contra el endose de los CPI transados, se deberán realizar a favor de la transferente.
Nada impide que las partes establezcan de común acuerdo un calendario tentativo para la entrega de los CIP, aceptando que, finalmente, cada transferencia estará sujeta a la condición de que los certificados tengan existencia jurídica (es decir, que hayan sido emitidos).
En el segundo caso, estamos ante una situación en la que los certificados ya fueron emitidos y, la empresa financista, no pudiendo utilizarlos directamente para el pago de sus obligaciones tributarias, los mantenga en cartera y ofrezca a la venta o los utilice como medio de pago para extinguir alguna obligación (p.e. a proveedores interesados en utilizar los CPI).
La transacción, en este escenario, se realizaría de forma spot a través de una operación de ejecución inmediata, en la que la transferencia implique el endose inmediato de cada certificado a favor de la empresa adquirente, siguiendo las formalidades establecidas por el MEF.
Por el lado del adquirente, es posible que las empresas organicen subastas inversas para la adquisición de certificados, planteando como criterio de competencia el valor de la tasa de descuento, presionando así a las empresas financistas a mejorar el precio y demás condiciones de transferencia de los CPI. Ello, en tanto que el mercado secundario de CPI, hoy en día, se configura principalmente como uno de compradores (demanda).
En cualquiera de los escenarios aludidos, se debe tener presente que la transferencia puede darse por todo el valor del certificado o por una fracción del mismo, sin limitaciones.
Un aspecto complementario que vale la pena resaltar, es el referido al rol de terceros en este aún poco explotado mercado secundario, como brokers o intermediarios, prestando servicios a las empresas financistas para conectarlas con potenciales adquirentes de los CIP. Por este servicio, dichos intermediarios cobrarían una comisión variable que puede oscilar sobre el valor facial del certificado.
Si bien este tipo de servicios no requiere de mucha sofisticación por el momento (sino básicamente de contactos a nivel empresarial), los mismos suelen conllevar no sólo hacer la conexión entre oferta y demanda, sino también apoyar en la estructuración del deal, por ejemplo, elaborando los documentos que resulten pertinentes, asesorando en las implicancias tributarias del mismo, asumiendo un rol en la negociación, etc. Por tal razón, esta tarea correspondería, esencialmente, a abogados.
En suma, el mensaje principal de este artículo, es que las transacciones sobre CIP implican una operación contractual entre partes privadas, por lo que resultan aplicables a la misma, en general, las disposiciones y acuerdos que dichas partes consideren apropiado pactar para satisfacer sus intereses y expectativas, desde la perspectiva comercial y financiera. El margen para la negociación, es muy amplio.
Con lo expuesto, no pretendemos bajo ningún supuesto llegar a conclusiones inobjetables o proclamar verdades absolutas, sino compartir nuestro parecer y parte de nuestra experiencia, a fin de generar interés por profundizar más en este ámbito poco conocido y difundido de las OxI y propiciar un debate que fomente el desarrollo y expansión del mercado secundario de los CIP.
Referencias:
[1] El presente artículo recoge las opiniones tanto del autor del mismo, como de Juan José Cárdenas Mares, socio de Damma Legal Advisors, líder del área de transacciones y proyectos de infraestructura.
[2] Inversiones de Optimización, de Ampliación Marginal, de Rehabilitación y de Reposición.
