Por Joe Navarrete,
socio en Lau-Tám Abogados, head of Capital Markets, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y Magister en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN
1. Introducción
Cuando una sociedad extranjera decide hacer negocios en el Perú, la pregunta rara vez es si puede hacerlo, sino bajo qué forma. El ordenamiento peruano no exige un único vehículo de entrada, sino ofrece un menú de figuras con consecuencias jurídicas, contables y tributarias distintas, y la elección entre ellas no es indiferente. Confundir una sucursal con una subsidiaria, o un apoderado con un representante permanente, puede tener implicancias que van desde el régimen de responsabilidad hasta la existencia misma de un establecimiento permanente para efectos fiscales. Este artículo recorre (de manera bastante general) los principales supuestos bajo los cuales una sociedad constituida en el extranjero puede vincularse jurídicamente al Perú, y cierra con el supuesto inverso: el de la sociedad peruana que se proyecta hacia el exterior.
2. La subsidiaria: una nueva persona jurídica, vinculada pero distinta
El primero y más frecuente supuesto es la constitución o adquisición de una subsidiaria peruana. Aquí, la sociedad extranjera no opera directamente en el Perú sino que lo hace a través de una sociedad peruana, constituida conforme a la Ley General de Sociedades (LGS), que es titular de derechos y obligaciones propios, con patrimonio separado y personalidad jurídica independiente de su matriz.
La subsidiaria puede surgir de dos maneras. La primera es la constitución originaria, en la que el inversionista extranjero participa como socio fundador desde el nacimiento de la sociedad peruana. La segunda es la adquisición de acciones de una sociedad peruana ya existente, sea mediante compra directa a los accionistas, mediante un aumento de capital suscrito por el inversionista extranjero, o mediante una operación de fusión o reorganización societaria.
Lo que conviene subrayar aquí —y que suele pasarse por alto en un análisis superficial— es que el porcentaje de participación no es un dato meramente aritmético. Dependiendo de cuánto capital y, sobre todo, cuánto control efectivo adquiera la matriz extranjera, la relación entre ambas sociedades puede calificar o no como grupo económico, con consecuencias que se despliegan en planos distintos y no siempre coincidentes:
En el plano contable, las NIIF (en particular la NIIF 10, sobre estados financieros consolidados) exigen evaluar si existe control —no solo titularidad mayoritaria— para determinar si la matriz debe consolidar los estados financieros de la subsidiaria peruana. El umbral relevante no es necesariamente el 50% más uno: puede bastar un control de facto, por ejemplo, a través de acuerdos de accionistas o de la composición del directorio.
En el plano regulatorio y de mercado de valores, la normativa de la SMV define el concepto de grupo económico (Resolución SMV N.° 019-2015-SMV/01) sobre la base de criterios de control, no de simple participación, lo que resulta relevante para efectos de transparencia, partes vinculadas y conflictos de interés en sociedades que cotizan en bolsa o emiten valores.
En el plano tributario, la calificación como partes vinculadas conforme al artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta tiene un umbral más bajo ya que basta una participación del 30% del capital, directa o indirectamente, para activar el régimen de precios de transferencia, con independencia de si existe o no control en sentido societario.
Esta multiplicidad de umbrales y criterios es, precisamente, lo que conviene advertir al estructurar la entrada de un inversionista extranjero: el mismo porcentaje de participación puede generar consecuencias en una norma y ser irrelevante en otra. La subsidiaria es, en suma, la forma de entrada estructuralmente más sólida —porque crea un blindaje patrimonial real entre matriz y subsidiaria— pero también la que exige mayor cuidado en su análisis transversal.
3. La sucursal: una sola persona jurídica con dos entidades
El segundo supuesto es el de la sucursal, figura que cuenta con respaldo expreso en la LGS (artículos 396 a 406) y en el Reglamento del Registro de Sociedades. A diferencia de la subsidiaria, la sucursal no constituye una nueva persona jurídica. La sociedad extranjera y su sucursal peruana son, jurídicamente, una sola y misma persona jurídica: la sucursal es una extensión de la matriz, dotada de cierta autonomía de gestión, pero sin personalidad jurídica propia.
Esto tiene una consecuencia práctica de primer orden debido a que la matriz extranjera responde con todo su patrimonio por las obligaciones contraídas por la sucursal en el Perú. No hay aquí el blindaje patrimonial que sí existe en el caso de la subsidiaria. Quien contrata con la sucursal está, en rigor, contratando con la sociedad extranjera misma.
La LGS exige que la sucursal cuente con un representante legal permanente en el Perú, con facultades suficientes para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos propios del objeto de la sucursal, incluyendo la facultad de representarla en juicio. La sucursal se inscribe en el Registro de Sociedades de la SUNARP, donde debe constar el acuerdo de la matriz que decide establecerla, el capital que se le asigna, su objeto, domicilio y duración, así como las facultades de su representante.
Conviene precisar que la sucursal sí puede tener un capital asignado y llevar contabilidad separada para fines de gestión y control fiscal —de hecho, para efectos del Impuesto a la Renta, la sucursal es tratada como un contribuyente domiciliado distinto, sujeto a las reglas generales aplicables a sociedades—, pero esa separación es de naturaleza administrativa y tributaria, no societaria: en el plano de la responsabilidad civil y patrimonial frente a terceros, sucursal y matriz son una sola entidad.
4. El apoderado: representación sin sucursal
El tercer supuesto, más limitado en alcance, pero de uso frecuente en la práctica, es el del simple otorgamiento de poderes. Aquí, la sociedad extranjera no constituye sucursal ni subsidiaria, sino que se limita a designar a una o más personas —naturales o, en algunos casos, jurídicas— para que ejerzan determinadas facultades en su nombre dentro del territorio peruano.
Es importante no confundir esta figura con la sucursal, aun cuando ambas comparten un punto en común: el poder otorgado por una sociedad extranjera para que sea ejercido en el Perú también se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP, conforme a las reglas generales sobre poderes otorgados en el extranjero, que exigen su legalización o apostilla y, en su caso, traducción oficial. Pero la similitud termina ahí.
A diferencia de la sucursal, el otorgamiento de poderes no crea una entidad con autonomía de gestión, no exige asignación de capital, no genera por sí mismo una obligación de llevar contabilidad separada en el Perú, ni se entiende como el establecimiento de un domicilio operativo permanente de la sociedad extranjera en el país. El apoderado actúa estrictamente dentro del marco de las facultades conferidas, y los actos que realiza obligan directamente a la sociedad extranjera poderdante.
Este supuesto resulta útil para actos puntuales o de duración limitada —la firma de un contrato específico, la representación en un proceso judicial o arbitral, la constitución de una subsidiaria, la suscripción de un aumento de capital— pero no resulta apto como vehículo para una operación comercial sostenida en el tiempo, pues ahí el riesgo de que la actividad termine configurando un establecimiento permanente de facto, con las consecuencias tributarias que ello conlleva, se vuelve significativo.
5. El cambio de domicilio: cuando la sociedad extranjera se redomicilia en el Perú
El cuarto supuesto es distinto en su naturaleza ya que no se trata de que la sociedad extranjera cree una extensión, una subsidiaria o un representante en el Perú, sino de que decida trasladar su propio domicilio social al Perú, dejando de estar domiciliada, por ejemplo, en Panamá.
La LGS contempla esta posibilidad bajo la figura del cambio de domicilio al Perú de sociedades constituidas en el extranjero (artículos 394 y 395 de la LGS). El efecto de esta operación es que la sociedad extranjera, sin disolverse ni crear una nueva persona jurídica, adapta su pacto social y estatuto a la legislación peruana y se inscribe como una sociedad peruana, manteniendo su misma personalidad jurídica, identidad y continuidad patrimonial.
Esto exige verificar, en primer término, que la legislación del país de origen —en el ejemplo, Panamá— permita el cambio de domicilio al extranjero sin disolución previa, pues no todas las jurisdicciones lo autorizan en los mismos términos. Cumplido ese requisito, la operación se formaliza ante notario peruano y se inscribe en el Registro de Sociedades de la SUNARP correspondiente al nuevo domicilio.
A diferencia de la sucursal —que mantiene el domicilio principal de la sociedad en el extranjero y solo establece una extensión en el Perú— y a diferencia de la subsidiaria —que es una sociedad nueva y distinta—, el cambio de domicilio implica que la sociedad extranjera se convierte en sociedad peruana. Es, en cierto sentido, el supuesto más radical de los cuatro: no hay ya dos entidades ni una entidad extendida, sino una sola sociedad que ha mudado de nacionalidad societaria.
6. Tres supuestos adicionales que completan el panorama
Los cuatro supuestos anteriores cubren las formas clásicas de vinculación de una sociedad extranjera con el Perú, pero conviene añadir tres figuras adicionales que, en la práctica transaccional actual, son cada vez más relevantes.
- La fusión o reorganización societaria transfronteriza
Cuando una sociedad extranjera busca no solo participar en una sociedad peruana sino absorberla o fusionarse con ella, surge un supuesto que la LGS no regula de manera unificada ni completa. La fusión transfronteriza —en la que una de las sociedades intervinientes está domiciliada en el extranjero— exige articular dos legislaciones societarias distintas, lo que en la práctica suele resolverse mediante una secuencia de operaciones: la sociedad extranjera constituye o utiliza una subsidiaria peruana, y es esa subsidiaria —ya sujeta a la LGS— la que se fusiona con la sociedad peruana objetivo. La ausencia de un régimen unificado de fusión transfronteriza directa es, de hecho, una de las brechas regulatorias más comentadas en el derecho societario peruano contemporáneo, sobre todo si se compara con el tratamiento que comienza a tener esta figura en otras jurisdicciones de la región.
- El establecimiento permanente sin sucursal ni apoderado formal
Este supuesto es, en rigor, una advertencia más que una figura de entrada deliberada. El artículo 14-B de la Ley del Impuesto a la Renta, junto con los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos por el Perú, reconoce que una sociedad extranjera puede generar un establecimiento permanente en el Perú por la sola realización de actividades económicas sostenidas en el tiempo —una obra, un proyecto, la actuación de un agente dependiente con poder para concluir contratos— sin haber constituido sucursal, sin haber inscrito poderes formales y sin haber creado subsidiaria alguna. El riesgo aquí no es jurídico-societario sino fiscal ya que la SUNAT puede determinar que existe un establecimiento permanente de facto y exigir tributación en el Perú sobre la renta atribuible a esa actividad, con las correspondientes obligaciones formales sobrevenidas.
- El consorcio o joint venture contractual con una sociedad peruana
Por último, una sociedad extranjera puede vincularse al mercado peruano sin constituir entidad alguna, mediante un contrato de consorcio (artículos 445 a 448 de la LGS) o un joint venture puramente contractual con una sociedad peruana. Esta figura no genera una nueva persona jurídica —el consorcio carece de personalidad jurídica propia— y permite a las partes mantener patrimonios separados, atribuyéndose los resultados de la operación conforme a lo pactado contractualmente. Es una vía frecuente en sectores como construcción, infraestructura e hidrocarburos, donde el inversionista extranjero busca participar en un proyecto específico sin asumir los costos de constitución y mantenimiento de una entidad permanente. La limitación principal es que cada consorciado responde frente a terceros únicamente por las obligaciones que asume conforme al contrato y a las reglas de representación pactadas, lo que exige una redacción cuidadosa del contrato de consorcio para evitar zonas grises sobre el alcance de la representación frente a terceros.
7. El supuesto inverso: la sociedad peruana que se proyecta al exterior
Todo lo anterior describe el flujo de entrada al Perú. Pero el mismo menú de figuras opera, con los ajustes correspondientes, en sentido inverso, cuando es una sociedad peruana la que busca operar en el extranjero.
La sociedad peruana puede constituir una subsidiaria en el extranjero, sujeta a la legislación del país receptor, replicando exactamente la misma lógica de blindaje patrimonial y de eventual calificación como grupo económico descrita en la primera sección. Puede también abrir una sucursal en el extranjero, en cuyo caso —de manera simétrica a lo señalado para la sucursal de una extranjera en el Perú— la sociedad peruana responde con todo su patrimonio por las obligaciones de esa sucursal, conforme a la legislación del país donde se establece. Y, en el extremo simétrico al cuarto supuesto, una sociedad peruana puede decidir redomiciliarse en el extranjero, trasladando su domicilio social a otra jurisdicción —Panamá, por ejemplo— sin disolverse, siempre que tanto la LGS peruana como la legislación de destino lo permitan.
Lo que vale la pena resaltar de este recorrido en espejo es que la elección del vehículo correcto rara vez depende de una sola variable. Depende del grado de exposición patrimonial que las partes están dispuestas a asumir, del tratamiento contable y tributario buscado, de la duración prevista de la operación y, no menos importante, del análisis comparado entre el régimen del país de origen y el del país de destino. Un mismo objetivo de negocio —por ejemplo, participar del mercado peruano de infraestructura— puede estructurarse válidamente mediante subsidiaria, sucursal o consorcio, y la diferencia entre una u otra elección, lejos de ser un detalle formal, define buena parte del perfil de riesgo de la operación.
Las ideas expuestas en este artículo tienen carácter exclusivamente informativo y académico. No constituyen asesoría legal, tributaria ni de ninguna otra naturaleza profesional, y no deben ser interpretadas como tal. Ante situaciones concretas, se recomienda consultar con un abogado u otro profesional calificado que pueda analizar las circunstancias específicas de cada caso.
