Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
1. Introducción
Luego de dos procesos de consulta ciudadana, muestra del especial interés de esta norma para el mercado de valores en nuestro país, la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, la “SMV”) publicó el 27 de junio de 2019, mediante Resolución SMV Nº 016-2019-SMV/01, los “Lineamientos para la Calificación de Directores Independientes” (en adelante, los “Lineamientos”).
En la presente entrada, daré cuenta de los principales aspectos de los Lineamientos, poniendo especial atención a su aplicación práctica, sin ánimo de entrar a discutir dos temas que considero bastante importantes: (a) el concepto director independiente en nuestra legislación, teniendo en cuenta que el segundo párrafo del artículo 173 de la Ley General de Sociedades señala que los “directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron”; y (b) la verdadera utilidad de esta “institución” en jurisdicciones como la nuestra en donde la estructura de capital es concentrada. Sobre este último punto, refiero a un reciente trabajo de María Gutierrez y María Isabel Sáez, disponible en InDret titulado – de manera provocadora – “El mito de los consejeros independientes”. [1]
Finalmente, en lo que respecta a esta introducción, recientemente hice un vídeo corto sobre el tema donde podrán conocer más sobre los Lineamientos. [2]
2. Aspectos Generales
Los Lineamientos entrarán en vigencia el 1 de enero de 2020 y deberán ser observados por las sociedades que tengan al menos un valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores, en caso opten por designar directores independientes a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Resolución.
Al respecto, se exceptúa de la aplicación de los Lineamientos a aquellas sociedades con al menos un valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores que se encuentren bajo competencia de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) o bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
Al respecto, en relación con la SBS, la Resolución N.º 272-2017, Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos, contempla regulación propia respecto de directores independientes. Por ejemplo, el literal k) del artículo 2 de la referida resolución señala que director independiente “es aquel que es seleccionado por su prestigio profesional e independencia económica y que no tiene ni ha tenido, en los últimos tres (3) años consecutivos anteriores a su designación, vinculación con la empresa, su administración, grupo económico o sus accionistas principales, entendiéndose a estos últimos como aquellos que tienen la propiedad del cinco por ciento (5%) o más de las acciones de la empresa. La vinculación se define en las Normas especiales sobre vinculación y grupo económico, aprobadas mediante Resolución SBS N.º 5780-2015”.
3. Criterios para ser calificado como Director Independiente
Los Lineamientos establecen los siguientes criterios para que un Director pueda ser considerado como “independiente”:
Primer Criterio: Contar con experiencia profesional, y solvencia moral y económica:
- Contar con experiencia profesional según los requisitos fijados por la sociedad, la misma que deberá evidenciarse en su hoja de vida.
- Contar con prestigio y solvencia moral. La solvencia moral comprende presentar una trayectoria de cumplimiento de principios éticos y buenas prácticas comerciales y corporativas, como:
- No haber recibido una sanción por parte de la SMV o la SBS, que se encuentre firme en sede administrativa, o por instituciones equivalentes en el extranjero, correspondientes a: i) infracciones graves en los últimos diez (10) años, computados desde que adquirió firmeza la sanción; o ii) infracciones muy graves.
- No tener sentencia firme impuesta por una autoridad judicial nacional o extranjera, por la comisión de delito(s) doloso(s).
- No encontrarse comprendido en la lista OFAC, emitida por la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento de Tesoro de los Estados Unidos de América (OFAC), en la cual se incluyen países, personas y/o entidades que colaboran con el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.
- Contar con solvencia económica. Para estos efectos se considera que cuentan con solvencia económica:
- Los que no registren deudas vencidas por más de ciento veinte (120) días calendario o en cobranza judicial, en ambos casos, mayores a dos (2) UIT u otro criterio que determine la sociedad.
- Los que no se encuentren con más del cincuenta por ciento (50%) de sus deudas con categoría de clasificación dudosa, pérdida u otra equivalente en alguna empresa del sistema financiero o en alguna central de riesgo, nacional o extranjera.
- Los que no tengan más del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio afectado por medidas cautelares derivadas de procesos judiciales o procedimientos administrativos.
Segundo Criterio: Estar desvinculado de la sociedad, sus accionistas y directivos. Los Lineamientos señalan que para considerar que un Director califica como independiente, debe cumplir con cada una de las condiciones que se enuncian a continuación:
- No ser accionista en un porcentaje mayor al uno por ciento (1%) del capital social de la sociedad, no tener la capacidad de ejercer el derecho de voto en dicho porcentaje, ni contar con acuerdo(s) que le permita(n) ejercer el derecho a adquirir acciones de la sociedad en dicho porcentaje.
- No ser Director, miembro de la “Alta Gerencia” [3] o empleado de la sociedad o de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa que sea accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social. Dicha restricción no aplica en el supuesto de que se trate de un Director independiente que sea reelegido en la misma sociedad o designado como Director independiente en alguna otra empresa de su mismo grupo económico.
- No haber sido Director, miembro de la Alta Gerencia, empleado de la sociedad, de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, salvo que hubieran transcurrido tres (3) años desde el cese en esa relación. Dicha restricción no aplica en el supuesto de que se trate de un Director que ha tenido la condición de independiente en los últimos tres (3) años.
- No tener o haber tenido en los últimos tres (3) años una relación de negocio comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad o cualquier otra empresa de su mismo grupo económico.
- No ser cónyuge, ni mantener una unión de hecho – de conformidad con el artículo 326 del Código Civil, o norma que lo sustituya -, o mantener una relación análoga de afectividad, ni tener relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado con accionistas con participación igual o superior al cinco por ciento (5%) de su capital social, miembros del Directorio o de la Alta Gerencia de la sociedad.
- No ser Director o miembro de la Alta Gerencia de otra empresa en la que algún Director o miembro de la Alta Gerencia de la sociedad sea parte del Directorio, salvo que este último sea Director independiente de la sociedad.
- No ser o haber sido, durante los últimos tres (3) años, socio o empleado de la sociedad que presta servicios de auditoría externa a la sociedad o a cualquier otra sociedad de su grupo económico.
Tercer Criterio: No participar simultáneamente como Director independiente en más de cinco (5) sociedades que tengan al menos un valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores. Excepcionalmente, un Director independiente podrá mantener dicha condición en más de cinco (5) empresas con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores en el supuesto de que todas ellas pertenezcan a un mismo grupo económico.
Cuarto Criterio: No tener más de diez (10) años continuos o alternados durante los últimos quince (15) años como Director independiente de la sociedad o de alguna empresa de su grupo económico.
4. Disposiciones referidas a la página web de la sociedad
Los Lineamientos establecen que todas aquellas sociedades que le sean aplicables lo dispuesto en la Resolución SMV N.º 020-2016-SMV/01, Difusión de Información al Mercado de Valores a través de la Página Web Corporativa de las Sociedades Emisoras, deberán publicar en su página web corporativa los nombres completos de los miembros del Directorio, su calificación de independiente, de ser el caso, género, año de su nacimiento, su calidad de alterno o suplente, de ser el caso, y sus hojas de vida.
5. ¿Y qué pasa con los directores independientes ya nombrados?
Tener en cuenta que los Lineamientos señalan que aquellas sociedades que mantengan Directores independientes designados conforme a los criterios establecidos por ellas (revelados en el Reporte sobre el Cumplimiento del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas” presentado previamente a la SMV) podrán continuar aplicando dichos criterios para calificar a sus Directores como independientes, únicamente hasta el vencimiento de la designación del Director o como máximo hasta el ejercicio 2021, lo que ocurra primero. Vencida la designación y en el supuesto de renovación en el cargo de Director, deberá observarse lo dispuesto en los Lineamientos.
[1] http://www.indret.com/pdf/896_es.pdf
[2] https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6557992615084601345/
[3] Los Lineamientos señala que para su aplicación debe considerarse que el término “directivos” incluye, además de los Directores, también a la Alta Gerencia, que, a su vez, comprende al Gerente General o cualquier gerente que le reporte directamente al Gerente General.
Fuente de la imagen: El Peruano