Por José Castillo Hernández, asociado de García Sayán Abogados.
En el marco de la Emergencia Sanitaria dictada por el Gobierno, diversos Ministerios y entidades públicas[1] empezaron a emitir una serie de comunicados, a través de sus respectivos portales web, en su intento por suplir las deficiencias normativas de los Decretos Supremos y Decretos de Urgencia, emitidos por el Poder Ejecutivo.
Así, por ejemplo, la SUNAFIL, el OSINERGMIN, el OEFA, ciertos Ministerios e incluso municipalidades[2], publicaron en sus portales web, comunicados suspendiendo: (i) la atención al público y mesa de partes, (ii) actividades de asistencia masiva, (iii) todos los plazos administrativos, sin excepción y (iv) el cumplimiento de obligaciones[3] durante el Estado de Emergencia, entre otras disposiciones.
A raíz de lo anterior, y sin perjuicio de que muchos comunicados han sido ya cristalizados en normas jurídicas posteriores (resoluciones, reglamentos e incluso Decretos Legislativos), existe cierta controversia respecto de si, ante la deficiencia o vacío normativo (en aras de proteger el debido procedimiento de los administrados), las entidades de la Administración Pública deben necesariamente emitir normas administrativas (por lo general, a través de resoluciones) destinadas a regular sus actividades o funcionamiento; o si, por el contrario, se encuentran facultadas por el ordenamiento jurídico, a emitir comunicados que tengan el mismo enforcement.
Esta controversia ya ha sido tratada y zanjada por el “I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Constitucional y Contencioso Administrativo” llevado a cabo en diciembre de 2015, donde se señaló que los comunicados efectuados en el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración Pública pueden ser sometidos a un proceso de acción popular, al constituir propiamente normas reglamentarias (diferenciables de los actos administrativos y actos de la administración), siempre que cumplan los siguientes requisitos:
-
- Criterio de pertenencia al ordenamiento u ordinamental: De acuerdo a este criterio, se debe evaluar si el comunicado es una actuación que se incorpora al ordenamiento jurídico, con la finalidad de modificarlo, innovarlo, derogarlo o interpretarlo de manera permanente. Este criterio se puede verificar en los comunicados de diversas entidades interpretando la suspensión de plazos establecida en los Decretos de Urgencia N°s 026-2020 y 029-2020.
-
- Criterio de consunción: Implica que el comunicado no se consuma con el cumplimiento por sus destinatarios, sino que sea posible de cumplirlo de manera indefinida, esto es, aplicado de manera continua a las futuras situaciones jurídicas previstas en su supuesto de hecho.
-
- Criterio de generalidad: Aquí debe analizarse si el comunicado tiene características de ser impersonal y abstracto, esto es, de alcance amplio, aplicable a un conjunto indeterminado de destinatarios. Es importante mencionar que este criterio deberá cumplirse en menor medida, a diferencia de los otros dos, toda vez que la generalidad no es una característica única de las normas reglamentarias, al encontrarse también en ciertos actos administrativos generales no normativos, como podría ser una convocatoria a concurso público o licitación pública.
Conforme a lo anterior, resulta válido que, en ejercicio de su potestad reglamentaria[4], las entidades de la Administración Pública puedan dictar comunicados para regular sus actividades y funcionamiento, dirigidos a un número indeterminado de administrados a quienes el mismo le sea aplicable, siempre que se cumplan los criterios señalados anteriormente. Estos serán tomados en cuenta por el juez competente al momento de evaluar la procedencia de una eventual demanda de acción popular contra los mismos.
Al emitir estos comunicados, las entidades de la Administración Pública no obligan únicamente a sus destinatarios, sino que también se obligan a sí mismas a respetar su propia norma en cada caso en concreto (patere legem quam tu ipse tuleris), incluso alcanzando a órganos superiores a la misma, lo cual ha sido ampliamente aceptado en la doctrina[5].
Esta es la regla de la inderogabilidad singular de normas reglamentarias, el mismo que implica hacer “prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior”[6], limitando así el objeto de los actos administrativos. Dicha regla se fundamenta en el principio de legalidad y el mandato de no discriminación que debe adoptar la Administración Pública; por lo que la entidad que emite el comunicado deberá aplicarlo de manera igual para todos los administrados, prohibiéndosele dictar actos administrativos específicos que vulneren su propio reglamento.
No es menos importante señalar que los comunicados deberán observar el principio de buena fe, el de seguridad jurídica (parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho) y la interdicción de la arbitrariedad, acogidos dentro del principio de predictibilidad y confianza legítima establecido en el numeral 1.15 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.
Finalmente, consideramos que, en situaciones normales, las entidades de la Administración Pública deben aprobar normas reglamentarias siguiendo el adecuado conducto interno para su emisión y publicación; sin embargo, dentro de los límites antes señalados, los comunicados pueden ser una herramienta útil para reglamentar situaciones jurídicas dentro de circunstancias excepcionales que lo ameriten, como lo es la pandemia del COVID-19.
[1] Es importante diferenciar los Ministerios de las Entidades Públicas. De acuerdo a la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, las entidades públicas del Poder Ejecutivo son las siguientes: Organismos Públicos, las Comisiones del Poder Ejecutivo, Programa y Proyectos Especiales, así como empresas de propiedad del Estado.
[2] La Municipalidad Distrital de Miraflores se había anticipado a la Declaratoria de Emergencia Nacional, comunicando en su portal web la suspensión de todas sus actividades de asistencia masiva en locales distritales y espacios públicos.
[3] Caso particular del OEFA, donde el 31 de marzo de 2020 se publicó en su portal web un comunicado; señalando que, durante el Estado de Emergencia, no se encuentran obligados a presentar sus reportes de monitoreo o cualquier otra información fiscalizable, salvo que tengan la posibilidad de hacerlo. Este tema fue posteriormente abordado por el numeral 7.1 del artículo 7° Decreto Legislativo N° 1500.
[4] Entendida esta como la “atribución de la Administración para emitir declaraciones unilaterales de voluntad de las entidades públicas con efectos normativos jurídicos generales y directos”. MORON URBINA, Juan Carlos. “El vicio de la derogación singular de las normas reglamentarias”. En Ius et Veritas. Revista N° 26. 2003. P. 86
[5] Postura adoptada por GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo. Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los Reglamentos. P. 65; y también por SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Centro de Estudios Ramón Areces,2000. P. 321.
[6] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General, Capítulo VIII: Fuentes Nacionales de Derecho Administrativo, P. 42.
Fuente de imagen: Página Web, Sitio Web, Portal Web y Blog.
