Mayor flexibilidad en las formalidades para la aceptación del cargo de director

Por Mariano Peró, abogado por la PUCP, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia y asociado senior de Cuatrecasas.

El 4 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley N° 30354, Ley que modifica la Ley 26887, Ley General de Sociedades, sobre el cargo de director y las actas del directorio, que incorporó un nuevo artículo 152-A en la Ley General de Sociedades (LGS)[1]. Esta ley estableció que la aceptación del nombramiento como director debe ser de manera expresa, por escrito y con firma legalizada ante notario o juez, sea este titular, alterno o suplente, y haya sido la elección realizada en el acto fundacional, por la junta general de accionistas o por el propio directorio mediante el mecanismo de cooptación. Agrega la norma que, para la inscripción del nombramiento del director en la partida de la sociedad, el documento correspondiente debe ser anexado al acto jurídico respectivo (es decir, a la escritura pública de constitución o a la copia certificada del acta de la junta de accionistas o el directorio).

De esta manera, si con anterioridad a la promulgación del artículo 152-A de la LGS, la elección de los directores entraba en vigencia desde su aceptación expresa o tácita (esto es, desde que estas personas desempeñaban tal función), solo siendo oponible ante terceros desde su inscripción, pero, según lo previsto en el artículo 14 de la LGS, es diferente. Pues ahora, es aplicable de manera general a los administradores de la sociedad con la entrada en vigencia de esta norma, en el caso de los directores, por el principio de especialidad, para ser efectiva su aceptación debe realizarse de manera expresa y por escrito mediante un documento con firma legalizada.

Sin perjuicio de lo anterior, mediante la Resolución No. 2472-2021-SUNARP-TR del 12 de noviembre de 2021, que recayó sobre una solicitud de inscripción del nombramiento del directorio de una sociedad, el Tribunal Registral se pronunció.  Así, atendieron a la finalidad del artículo 152-A de la LGS, ya que cuando se presente un acta de junta celebrada con la presencia del notario dando fe de la participación del director elegido y de su voto a favor de la elección, debe considerarse que se tiene certeza, bajo fe notarial, de que el director elegido ha aceptado el cargo, por lo que no se requerirá que la aceptación del nombramiento sea a través de un documento adicional con firma legalizada notarialmente.

El Tribunal Registral basó su decisión en los siguientes motivos: Primero, que “las instancias registrales no deben aplicar las normas mecánicamente y al pie de la letra: deben atender a la finalidad perseguida.” Dado que “la finalidad de la modificación introducida a la LGS en virtud de la Ley N° 30354 es que no se designe como directores a personas de manera inconsulta” y que, en este caso, “se tiene certeza bajo fe pública notarial de que [la directora] estuvo presente en la junta general de accionistas en la que fue elegida y votó a favor de dicha elección”. Entonces, “afectaría gravemente la marcha de la sociedad” que, a pesar de ello, Registros Públicos no inscriba el directorio al no contarse con la aceptación mediante documento con firma certificada. Segundo, que las instancias registrales “deben propiciar y facilitar las inscripciones”, de conformidad con lo previsto en el artículo 2011 del Código Civil y el artículo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP).

Desde la doctrina, Oswaldo Hundskopf ha coincidido con esta interpretación del Tribunal, considerándola “correcta y acertada”[2] y sosteniendo que, “dependiendo de los casos concretos y específicos, las normas legales no se pueden ni deben interpretar fría y literalmente”[3].

Al respecto, y en línea con nuestra crítica general al artículo 152-A de la LGS por su imposición de formalidades excesivas e ineficientes[4], compartimos el deseo del Tribunal Registral de flexibilizar el requisito de aceptación expresa al cargo de director y de propiciar y facilitar las inscripciones. Sin embargo, no podemos ignorar que, ante una norma expresa y clara, el Tribunal Registral debió privilegiar la interpretación literal del artículo 152-A de la LGS sobre su interpretación teleológica (sin perjuicio de haber sido esta correcta). Como señala Marcial Rubio, “el método literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de interpretación”[5] y “cuando el método literal produce un resultado interpretativo suficiente, debe excluir la aplicación de los demás métodos de interpretación.”[6]

Por lo tanto, si bien en el caso materia de comentario existió certeza bajo fe notarial del deseo del director elegido de aceptar su nombramiento, por lo que era ineficiente exigir un documento adicional que lo acreditase, como reconoció el propio Tribunal Registral “en una aplicación literal del artículo 152-A de la LGS, no procedería la inscripción”, por lo que este órgano administrativo debió confirmar la denegatoria de la inscripción formulada por el registrador en primera instancia.

Ahora bien, aunque los registradores suelen considerar las resoluciones del Tribunal Registral al calificar los títulos que les son presentados, dado que la resolución comentada no tiene la calidad de precedente de observancia obligatoria, es posible que los registradores opten –justificadamente– por apartarse de ella y exigir el documento con firma legalizada notarialmente para inscribir el nombramiento de los directores. Por lo tanto, y toda vez que sería ideal contar con esta mayor flexibilidad, sería preferible que el criterio adoptado por el Tribunal Registral fuese confirmado mediante la vía legal correcta para no afectar la seguridad jurídica. Hasta entonces, sería recomendable que los privados cumplan con la formalidad prevista en la LGS mediante la presentación del documento de aceptación del director con firma legalizada por notario para evitar posibles observaciones registrales.

[1]      “Artículo 152-A.- Cargo de director

La persona que sea elegida como director de la sociedad acepta el cargo de director de manera expresa por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el caso. Este documento es anexado a la constitución de la sociedad, o en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta disposición rige para directores titulares, alternos, suplentes y reemplazantes según el caso, establecidos en los artículos 156 y 157, respectivamente.”

[2]      HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Inscripción de nombramiento de directores en Sunarp con la aplicación de una fundamentación legal, razonable y sólida”. En: Diálogo con la Jurisprudencia No. 282. Marzo de 2022. p. 218.

[3]      Ibid. p. 223.

[4]      Ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “La elección de los directores y el nuevo artículo 152-A de la Ley General de Sociedades”. En: Revista Athina No. 13. 2017; y PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “Nuevo artículo 152-A de la Ley General de Sociedades: Más formalidades en la elección de los directores”. En: Enfoque Derecho. 3 de mayo de 2017. https://enfoquederecho.com/nuevo-articulo-152-a-de-la-ley-general-de-sociedades-mas-formalidades-para-la-eleccion-de-los-directores/

[5]      RUBIO CORREA, Marcial. “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Décima edición. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2009. p. 239.

[6]      Ibidem.