Prescripción del procedimiento administrativo sancionador del Tribunal de Contrataciones del Estado

Por Guillermo Zavalaga Mariño, Egresado de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad Católica Santa María y Socio de NPG Abogados

1. Introducción

A través de un caso con fechas hipotéticas, analizaré el criterio aplicado por el Tribunal de Contrataciones (en adelante el Tribunal) respecto al plazo de prescripción para la aplicación de las sanciones dispuestas en la Ley de Contrataciones del Estado y la suspensión del mismo y explicaré por qué considero que dicho criterio es errado y perjudica al administrado.  

Para ello, previamente explicaremos la naturaleza jurídica de la potestad administrativa sancionadora que detenta toda entidad de la administración pública en sentido amplio. 

Analizaremos también la actuación del Tribunal como órgano que ostenta la potestad administrativa sancionadora en materia de contratación pública del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante OSCE), respecto al procedimiento sancionador para la imposición de sanciones administrativas contempladas en la Ley de Contrataciones del Estado Ley 30225 (en adelante LCE) y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, (en adelante RLCE), que dispone en el numeral 50.7 del artículo 50 de la LCE que las infracciones, para efectos de las sanciones, prescriben a los 3 años de cometida y solo para el caso de la infracción de documentación falsa la sanción prescribe a los 7 años.

Luego presentaremos el criterio de suspensión de la prescripción utilizado por el Tribunal a partir de la cual se podrá advertir la vulneración a la garantías mínimas del procedimiento administrativo sancionador, contempladas en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), plantearemos el problema que genera dicho criterio y finalmente presentaremos nuestra posición para una aplicación correcta del criterio de contabilización del plazo y suspensión de la prescripción.

2. Potestad Administrativa Sancionadora de la Administración Pública

Sabemos, que las entidades de la Administración Pública están facultadas para ejercer la coerción -efectiva o potencial- sobre sus administrados, con la finalidad de lograr la concreción de sus voluntades. De esta manera, las Entidades Públicas han acompañado sus decisiones con la posibilidad de sancionar a los administrados ante la eventual contravención al orden legal impuesto. Es así que tenemos que en las contrataciones con el Estado, a través del suministro de bienes, prestación de servicios y/o consultoría, y la ejecución de obras, en los cuales se comprometen recursos públicos, se atribuya a la Administración Pública el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de los hechos que ocurren durante las fases de selección y ejecución contractual.

La facultad de imponer una sanción a los administrados proviene de la potestad administrativa sancionadora que el ordenamiento ha previsto conceder a la Administración Pública moderna, existiendo casi una identidad entre el número de organizaciones estatales y el de los ordenamientos administrativos sancionadores privativos, tal como señala Parada  “ [l]a mayor parte de las leyes administrativas especiales o de intervención sectorial, por no decir todas, incluyen un capítulo dedicado a tipificar las infracciones a su normativa que son merecedoras de castigo, al tiempo que atribuyen a la Administración la competencia para imponer determinadas sanciones, que normalmente consisten en multa, incluso de cuantía ilimitada pero que pueden ser también de otra naturaleza” (2000: 427)

Es así, tal como se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, que la sanción administrativa mantiene una relación directa con las exigencias formuladas por el ordenamiento administrativo, de modo tal que a través de la represión de sus transgresiones se obtenga el cumplimiento de las conductas consideradas como adecuadas. 

Así también es entendido por Santamaría, al afirmar que “[l]a obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente respecto de los administrados exige la incorporación de mecanismos de reacción frente a las conductas que se traduzcan en el incumplimiento o contravenciones de estos, toda vez que la eficacia de un sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas en la Administración para garantizar su cumplimiento” (2000: 371 – 372)

Por su lado, Martín señala que “ [l]a potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como aquel instrumento destinado a reprimir aquellos ilícitos menores, o que afectan bienes jurídicos que no tienen incidencia tan intensa como los tutelados por el derecho penal” (2014 : 16); o “como aquel elemento del Ius Puniendi estatal, por medio del cual se encarga a determinadas entidades públicas, la imposición de sanciones ante la comisión de infracciones determinadas como faltas o ilícitos de orden administrativo”. (2014: 17)

Por lo tanto, podemos afirmar que una administración pública más eficiente es aquella que obtenga un mayor grado de cumplimiento de su normativa, antes que aquella que tenga un mayor número de administrados sancionados.

Por ello, la potestad sancionadora que la Administración Pública ejerce en el marco de la contratación estatal, es calificada por Moraga como “[e]l correlato necesario de sus atribuciones de control, fiscalización y dirección, puesto que de nada servirán estas sin un instrumento de coacción efectiva que hacer valer frente al contratante privado que indebidamente incumple el contrato o afecta a su fin, utilidad y objeto (2007: 235), puesto que preexiste una necesidad de asegurar el cumplimiento de lo pactado por el administrado con el Estado tratándose ya sea en la etapa correspondiente a la fase de selección o en la fase de ejecución contractual.

3. La potestad administrativa sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado 

La facultad sancionadora reside exclusivamente en el Tribunal hacia aquellos proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas, y profesionales que se desempeñan como residente o inspector/supervisor de obra, cuando incurran en las infracciones tipificadas en el numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, siendo las sanciones administrativas que aplica el Tribunal las indicadas en el numeral 50.4 del artículo 50 de la LCE, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales correspondientes por la misma infracción.

Es decir, tanto la potestad administrativa sancionadora que detenta el Tribunal como la tipificación de infracciones, sus sanciones y la graduación de las mismas, provienen de lo contemplado en la LCE y el RLCE.

Es así que el numeral 50.6 del artículo 50 de la LCE dispone que las reglas del procedimiento sancionador y las formas de aplicar sanciones se establecen en el RLCE.

Respecto a los hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanción, el numeral 259.1 del artículo 259 del RLCE establece que el Tribunal toma conocimiento de estos, por denuncia de la Entidad o de terceros, por petición motivada de otros órganos del OSCE o de otras Entidades Públicas o de oficio. 

Así tenemos que el numeral 259.5 del artículo 259 del RLCE dispone que en todos los casos la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador corresponde al Tribunal.

4. El procedimiento administrativo sancionador del Tribunal de Contrataciones del Estado

La estructura del procedimiento sancionador se encuentra regulado en el artículo 260 del RLCE, siendo su flujograma el siguiente:

Fuente: Materiales de enseñanza Módulo 7 del Curso de Especialización Práctico en Contrataciones del Estado del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Como se aprecia, una vez interpuesta la denuncia o petición motivada o una vez abierto el expediente sancionador, el Tribunal tiene un plazo de 10 días hábiles para realizar la evaluación correspondiente que se pueden ampliar por 20 días hábiles más. De encontrar indicios suficientes de la comisión de la infracción, se emite el decreto de inicio de procedimiento sancionador.

Iniciado el procedimiento sancionador, el Tribunal notifica al proveedor para que ejerza su derecho de defensa dentro de los 10 días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente.

Luego de presentado el descargo o sin este, en un plazo no mayor de 10 días hábiles el expediente se remite a la sala correspondiente. La Sala del Tribunal dentro de los 3 meses de recibido el expediente debe emitir la resolución final determinando si existe o no responsabilidad administrativa.

Por lo tanto, el Tribunal cuenta con el plazo de cincuenta (50) días hábiles y tres (03) meses para emitir la resolución correspondiente, el cual se computa desde la presentación de la denuncia.

5. Planteamiento del problema: Posición del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE respecto a la prescripción del proceso sancionador

El planteamiento del problema se genera específicamente en el inicio del cómputo del plazo de suspensión de la prescripción y hasta el momento en que debe reanudarse el plazo de prescripción. Para entenderlo de mejor forma, lo explicare con un caso, que como lo indique en la introducción, contiene fechas hipotéticas, pero que se han presentado en más de una oportunidad. 

En un proceso de selección para la adquisición de bienes, de forma posterior al otorgamiento de la buena pro y firma del contrato se inició un proceso sancionador al proveedor que obtuvo la buena pro (en adelante el Contratista) por la supuesta comisión de la infracción consistente en la presentación de documentación inexacta en la oferta. La presentación de la oferta se dio el 31 de enero del 2017, conforme a ello, el cómputo del plazo de 3 años de la prescripción de la sanción por la infracción de presentación de documentación inexacta se computa desde el 01 de febrero del 2017 hasta el 31 de enero del 2020. 

La Entidad presentó la denuncia al Tribunal el 01 de febrero del 2018; con la cual, el plazo de prescripción se suspendió en dicha fecha, habiendo transcurrido 1 año de los 3 años del plazo de prescripción. Se notifica al Contratista el inicio del procedimiento sancionador el 15 de febrero del 2020, es decir 2 años y 15 días después de la presentación de la denuncia. El Tribunal resuelve declarando ha lugar la imposición de sanción el 01 de mayo del 2020, después de 2 años y 4 meses después de presentada la denuncia. Nótese que la sanción ha sido impuesta después de 3 años y 4 meses desde la fecha de comisión de la infracción (presentación de la propuesta), superando de esta forma, primero los plazos del procedimiento sancionador y segundo el plazo de prescripción de la sanción.

Esto se da, porque el Tribunal considera que desde el 01 de febrero del 2018 con la presentación de la denuncia por parte de la Entidad se interrumpe el plazo de prescripción hasta la emisión de la resolución final de sanción, la que se dio el 01 de mayo  del 2020, situación que vulnera la seguridad jurídica del administrador en lo respecta al principio de la prescripción, toda vez que dicho supuesto de suspensión del plazo de prescripción del proceso sancionador en la norma de contrataciones del Estado, es divergente al supuesto considerado en la Ley del Procedimiento Administrativo General. 

Tenemos que el numeral 262.1 del artículo 262 del RLCE dispone que el plazo de prescripción se sujeta a las reglas generales contenidas en la LPAG, salvo lo relativo a la suspensión del plazo de prescripción, y es precisamente esta salvedad lo que genera una situación menos beneficiosa para el administrado.

En relación con la suspensión del plazo de prescripción, el numeral 262.2 del artículo 262 del RLCE dispone en su literal a) que el plazo de prescripción se suspende con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con que se cuenta para emitir la resolución. 

Dicho numeral también precisa que si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción deberá reanudarse, lo cual ha sido confirmado por la Resolución 2565-2020-TCE-S4 emitida por la Sala 4 del Tribunal en el marco de un proceso administrativo sancionador por la infracción de presentación de documentación inexacta la misma que respecto a la suspensión del plazo de prescripción en su numeral 5:

Sin embargo, dicha interpretación es contraria a la LPAG toda vez que no considera los plazos internos y el plazo total establecidos para el procedimiento administrativo sancionador, contraviniendo de esa manera lo dispuesto en el numeral 142.2. del artículo 142 de la LPAG que establece que toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo. 

Igualmente, consideramos que el criterio aplicado al numeral 262.2 del artículo 262 del RCLE por la sala del Tribunal es errado, toda vez que considera que la suspensión del plazo de prescripción se inicia con la interposición de la denuncia lo cual también contraviene lo contemplado en la LPAG conforme lo desarrollamos a continuación.

6. Prescripción del proceso sancionador: Nuestra posición

Si bien, el artículo 262 del RLCE ha dispuesto que el plazo de prescripción se sujeta a las reglas generales contenidas en la LPAG, haciendo una salvedad en lo relativo a la suspensión del plazo de prescripción, estableciendo que el plazo de suspensión de la prescripción se inicia con la interposición de la denuncia, considero que ello contraviene lo establecido en el numeral 252.2 del artículo 252 de la LPAG que dispone la suspensión de la prescripción con la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo. Esto, porque el administrado no se puede ver perjudicado por la ineficiencia de la Administración Pública, quien podría demorar años en notificar la denuncia presentada.

Es así, que tenemos una manifiesta vulneración a las reglas de suspensión de prescripción de infracciones, toda vez que el régimen establecido por la LPAG contempla el mínimo de garantías que todo procedimiento especial debería cumplir, tal es el caso del procedimiento administrativo sancionador establecido en la LCE y su reglamento, con la finalidad de evitar establecer condiciones menos favorables a los administrados, como es lo que está ocurriendo con el Tribunal, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 247.2 del artículo 247 de la LPAG que precisa que los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados que las contenidos en dicha norma.

7. Prescripción del Proceso Sancionador: Nuestra propuesta 

Primera propuesta:

Una primera propuesta de solución a lo advertido, sería modificar el numeral 262.1 y el literal a) del numeral 262.2 del artículo 262 del RLCE considerando lo dispuesto en el numeral 252.2 del artículo 252 de la LPAG, debiendo disponerse que el plazo de prescripción sólo se suspende con la notificación por parte del Tribunal del correspondiente decreto de inicio del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que se le imputan a título de cargo, conforme a lo estipulado en el literal f) del artículo 260 del RLCE. Sin embargo, somos conscientes que ello acarrea una tediosa modificación normativa. 

Bajo esta propuesta, en el caso hipotético expuesto, tendríamos que no hubiera sido posible sancionar al Contratista toda vez que la notificación del inicio del proceso sancionador se dio luego de los 3 años cometida la infracción, con lo cual habría prescrito el plazo para aplicar sanción. 

Segunda propuesta:

Otra propuesta de solución y que no trae modificación normativa alguna, es la interpretación y aplicación, a nuestro entender correcta, de lo estipulado en el literal a) del numeral 262.2 del artículo 262 del RLCE, aceptando que el plazo de prescripción del proceso sancionador se suspende con la interposición de la denuncia pero considerando la suspensión del plazo de prescripción por todo el plazo establecido para el procedimiento administrativo sancionador detallado en el artículo 260 del RLCE, es decir hasta 50 días hábiles más 3 meses.  Vencido dicho plazo, sin pronunciamiento de la Sala del Tribunal sobre aplicación o no de sanción, el plazo de prescripción se reanuda inmediatamente. Esto generará el respeto a la seguridad jurídica y eficiencia en la potestad sancionadora del Tribunal. 

Inclusive así está estipulado en el mismo numeral 262.2 del artículo 262 del RLCE al establecer que si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo establecido para el proceso sancionador, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el período transcurrido con anterioridad a la suspensión, lo cual es correcto, ya que debe considerarse que el proceso sancionador no puede ser indeterminado hasta que la Sala del Tribunal emita su resolución, toda vez que se estaría permitiendo que la ineficiencia de la administración pública perjudique en el caso al Contratista.

Bajo esta propuesta, en el caso expuesto en la introducción de este documento, tendríamos que la sanción se emitió fuera del plazo cuando ya se dio el plazo de prescripción del proceso sancionador, ya que si consideramos que la suspensión del plazo de prescripción se dio con la denuncia presentada por la Entidad es decir el 01 de febrero del 2018 cuando ya había transcurrido el plazo de 1 año de prescripción contado desde la fecha de comisión de la infracción, el Tribunal tenía hasta 30 días hábiles más 20 días hábiles más 3 meses para emitir la correspondiente resolución, y ese plazo sería hasta el 11 de abril del 2018 según el calendario de ese año.

Por lo tanto, luego de vencido ese plazo, se reanuda el plazo de prescripción desde el 12 de abril del 2018, con lo cual el plazo de prescripción transcurrido hasta la fecha que resolvió el Tribunal sería de 3 años y 18 días, con lo cual ya habría operado la prescripción

Tercera propuesta:

Otra solución, que tampoco trae modificación normativa alguna, aceptando que el plazo de prescripción del proceso sancionador se suspende con la interposición de la denuncia, es considerar que la suspensión sería en principio sólo por 10 días hábiles que es el plazo que tiene el Tribunal de Contrataciones para realizar la evaluación correspondiente para emitir el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador (artículo 260 literal a del RLCE).  Incluso en este escenario la suspensión podría ser de hasta 30 días hábiles, que sería el plazo que tiene el Tribunal para emitir el correspondiente decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador en caso se haya solicitado información adicional a la entidad al margen si la entidad atendió o no dicho requerimiento. (artículo 260 literales b, c y d del RLCE).

En ese entendido, vencidos esos 30 días hábiles, sin pronunciamiento del Tribunal sobre el inicio del procedimiento administrativos sancionador, debería reanudarse el cómputo del plazo de prescripción hasta que se emita y notifique el correspondiente decreto de inicio de proceso sancionador, con el que se suspendería nuevamente el plazo de prescripción del proceso administrativo sancionador.

Bajo esta propuesta, en el caso expuesto en la introducción de este documento, tendríamos que la sanción se dio dentro del plazo del proceso sancionador, toda vez que la prescripción no operó, ya que si consideramos que la suspensión del plazo de prescripción se dio con la denuncia presentada por la Entidad es decir el 01 de febrero del 2018 cuando ya había transcurrido el plazo de 1 año de prescripción contado desde la fecha de comisión de la infracción, el Tribunal tenía hasta 30 días hábiles para notificar el inicio del proceso sancionador, es decir hasta el 15 de marzo del 2018 según el calendario de ese año.

Por lo tanto, sin la notificación del inicio del proceso sancionador a esa fecha, se reanuda el plazo de prescripción desde el 16 de marzo del 2018 y este se volvió a suspender con la notificación del inicio del proceso sancionador el 15 de febrero del 2020, con lo cual el plazo de prescripción transcurrido sería de 2 años y 11 meses, con lo cual, a falta de 1 mes para operar la prescripción, se suspendió el plazo de la misma.

7. Conclusión

A manera de conclusión, podemos indicar que la finalidad de este documento es poner a discusión la aplicación por parte del Tribunal del supuesto de interrupción de la prescripción, a nuestro criterio en perjuicio evidente al administrado, teniendo en cuenta que la misma contraviene lo dispuesto en la LPAG conforme a lo ya analizado. A nuestro entender se debe a una interpretación errada por parte del Tribunal de lo dispuesto en el numeral 262.2 del artículo 262 del RLCE, ya que conforme a las tres propuestas desarrolladas tenemos que estas interpretaciones se aplican de manera más favorable al administrado respetando los preceptos del procedimiento administrativo sancionador regulado en los numerales 142.2 247.2 y 252.2 de la LPAG así como el mismo procedimiento sancionador especial dispuesto en el artículo 260 del RLCE.

BIBLIOGRAFÍA:

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2014 “El Ejercicio de la Potestad Sancionadora de CONSUCODE y los Límites Formales para la Aplicación del Recurso de Reconsideración”, Lima: Derecho & Sociedad N° 23.

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2007 “Contratación Administrativa” Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento

2019 “Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento” Lima: CAFAE – OSCE.

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2020 “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General” Lima: Gaceta Jurídica.

Fuente de imagen: Andina.