Prevenir o lamentar : análisis al efecto preventivo de la Ley N° 30838

Enzo Rojas, estudiante de la Facultad de Derecho PUCP y director del programa de desarrollo social de THEMIS, Khuska.

«No estamos yendo por el camino correcto para enfrentar el crimen y, por lo tanto, no estamos ganándole la guerra a la delincuencia. No sirve aumentar las penas contra los delincuentes»[1] – Mir Puig

El pasado 04 de agosto, mediante la Ley N.º 30838[2], se dio un gran avance en el fortalecimiento de nuestro ordenamiento en materia de protección frente a la violencia sexual. Durante el tiempo de vigencia, que tiene la presente ley, ha sido centro de atención y buenas críticas. Sin embargo, muy poco se ha hablado de sus falencias y de la necesidad de una verdadera solución integral.

Consideramos que la mal llamada “Ley que modifica el Código penal y Código de Ejecución penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” no termina garantizando una debida tutela de los derechos de quienes busca proteger. Decimos “mal llamada” porque presenta como finalidad fortalecer la prevención, además de la sanción, de determinados delitos cuando no lo hace.

A continuación, explicaremos por qué consideramos que la ley bajo análisis no cumple una finalidad preventiva a propósito de las modificaciones que, a nuestro entendimiento, son las más significativas. Nos referimos específicamente al aumento de la pena para el delito de violación en todas sus modalidades; la tipificación de nuevos agravantes; y la imposición de cadena perpetua a los violadores de menores de edad.

Nos equivocaríamos al afirmar, que mediante un aumento en las penas privativas de libertad se logrará reducir el número de casos sobre un determinado delito. El artículo N.º 139 de la constitución[3] señala expresamente que la finalidad de la pena es la resocialización, del mismo modo, el máximo intérprete del mencionado cuerpo normativo ha señalado lo siguiente:

“La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, la de proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”[4]

En dicho orden de ideas, se podría afirmar que la resocialización busca evitar que se vuelva a delinquir, cumpliéndose así, la finalidad preventiva a la que hace referencia la ley bajo análisis. No obstante, hay dos factores de nuestra realidad que no se toman en cuenta: la víctima, la reincidencia y la ineficacia del aumento de penas.

Para que el efecto de la resocialización surta efectos, se necesita que un delincuente cumpla su condena; es decir, se requiere la existencia de una persona que, en este caso específico, haya violado antes.  Si se parte de esta premisa estaríamos dejando sin protección a las primeras víctimas de violación de estos delincuentes, en este sentido, no se podría hablar de un verdadero efecto preventivo

Bajo una postura similar Meini señala que “del hecho de que la pena se imponga a consecuencia de la comisión de un delito se deduce que no tiene capacidad para prevenirlo ni para proteger bienes jurídicos[5]”. De esta cita, se puede desprender que, si se parte del hecho que una pena se impone posterior a la comisión del delito, la finalidad de la pena sería necesariamente distinta a la preventiva.

Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, en el 2017 se presentaron más de 25 mil denuncias por violación sexual, cifra que aumenta año a año, según palabras del gerente de la institución al referirse que “esto es preocupante y crítico, pues solo en un año, de 2016 a 2017, la cantidad de agresiones sexuales aumentó en 2,110”[6](Énfasis nuestro). Atendiendo esta realidad, no se puede confiar en un efecto resocializador que tendrá resultados parciales a futuro. Es necesario que se tomen medidas cuyo efecto sea de corto y mediano plazo para, así, evitar que el número de víctimas siga creciendo.

Nos arriesgamos a dar esta afirmación porque existe evidencia fáctica que comprueba que un número significativo de ex reos vuelven a cometer delitos. Según información del Instituto Nacional de Estadística e Informática aproximadamente el 30% de reclusos vuelve a delinquir una vez que abandona el penal. Del mismo modo, Wilfredo Pedraza, ex jefe del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), comenta que “las cárceles jamás rehabilitan”[7] (Énfasis agregado)

Es partiendo de esta premisa que, consideramos, el mismo código penal tipifica la reincidencia[8] y lo sigue actualizando hasta la fecha. Concordamos que hubo una buena intención del legislador; no obstante, creemos que se entró en una contradicción. Es decir, si se ha plasmado en nuestra constitución y en el mismo código penal que la pena logra resocializar, reeducar y rehabilitar[9], ¿por qué considerar la reincidencia una posibilidad? Claramente se estaría aceptando que no se cumple ese fin en su totalidad.

Finalmente, se ha aplaudido el aumento de penas en la presente ley y, en especial, la cadena perpetua para los violadores de menores de edad. ¿Es realmente eficaz la medida del aumento de penas?

Mediante lo expuesto anteriormente, se puede afirmar que no se ha comprobado la relación entre el aumento de penas y la disminución de delitos. Es más, existen estudios que demuestran lo contrario, por ejemplo, Cavada Herrera, especialista en derecho penal por la Universidad de Salamanca, afirma:

“estudios internacionales concluyen que: i) el aumento de penas tiene efectos, pero que estos no son estadísticamente significativos, y que la disuasión ocurre más usualmente en los casos de infracciones administrativas, más que en los delitos, ii) que los sujetos con una motivación para delinquir generalmente no consideran la penalidad futura asociada a su comportamiento delictivo, al ser considerada como un evento distante y quizás poco probable.” (…) (Énfasis nuestro).

En este sentido, podemos afirmar que el endurecimiento de penas en la Ley 30838° no termina cumpliendo la finalidad preventiva que se busca tener. Consideramos que se debe apuntar hacia reformas legislativas que busquen dar una aproximación más cualitativa que cuantitativa al problema.

Queda como tarea del legislador comprender que se debe reforzar el ordenamiento con la finalidad preventiva, pero desde un enfoque distinto al de la pena. Existe un deber de proteger a una potencial víctima; es decir, de evitar que se cometan nuevos casos, ya que el código penal actúa cuando ya se cometió el delito.

Es necesario que se dicten medidas que tengan como foco principal toda la etapa anterior a la consumación del delito. Asimismo, creemos que es importante también, que se brinden herramientas y se creen programas que tengan la finalidad de brindar un seguimiento profesional a las víctimas, debido a que, como hemos afirmado a lo largo del presente artículo, la violación no acaba con el delito.

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[1] LA NACION – URL: «https://www.lanacion.com.ar/982996-no-sirveaumentar-las-penas-contra-los-delincuentes

[2] Disponible en : https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-modifica-el-codigo-penal-y-el-codigo-de-ejecucion-pe-ley-n-30838-1677448-1/

[3] (…) “22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

[4] Exp, 010-2002-AI/TC…. Exp. 1084-2003-HC/TC, de fecha 2 de julio de 2004, fundamento 7; Exp. 2196- 2002-HC/TC, de fecha 10 de diciembre de 2003, Fundamento 11; Exp. N. 0842-2003-HC/TC, de fecha 04 de febrero de 2005, fundamento 6.

[5] La pena: función y presupuestos

[6] En:  https://peru21.pe/peru/ministerio-publico-dia-denuncian-70-violaciones-sexuales-39504

[7] https://elcomercio.pe/lima/penas-duras-delitos-serian-eficaces-209079

[8] Artículo 46-B.- Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

[9] Código Penal: artículo IX del Título Preliminar y numeral 2 del artículo 69.

Fuente de la imagen: KENA