Por: Pablo Sotomayor , Socio del estudio Miranda & Amado Abogados
Con fecha 14 de junio, la Comisión de Constitución del Congreso de la República aprobó, por mayoría, el dictamen que delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria y financiera. Como se recordará, dichas facultades legislativas fueron solicitadas por el gobierno del Presidente Martín Vizcarra mediante el Proyecto de Ley No. 2791/2017-PE, presentado ante el Congreso el 2 de mayo de 2018.
Siendo esto así, es posible que, a la fecha de publicación de la presente nota, el Pleno del Congreso ya haya debatido y aprobado la Ley autoritativa en cuestión y que esta incluso ya haya sido promulgada, estando el Poder Ejecutivo expedito para la publicación de los decretos legislativos modificando diversos aspectos del régimen tributario vigente.
Al respecto, conviene recordar que el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, en su primer párrafo, señala lo siguiente:
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.”
Este artículo consagra el denominado principio de legalidad, que no es otra cosa que el mandato constitucional de que la creación, modificación o derogación de los tributos -y particularmente de los impuestos-, debe darse exclusivamente por normas con rango de ley, salvo las excepciones ahí establecidas.
Como es sabido, el origen de este principio constitucional se fundamenta en que no cabe la imposición tributaria sin la aceptación de quienes estarán sometidos a dicha obligación, es decir, de los contribuyentes. En ese sentido, la materialización de este principio se da a través de la regulación tributaria exclusiva a través de ley emitida por el Congreso de la República. Esto garantiza y protege a los contribuyentes de la creación o modificación de normas tributarias realizada directamente por el Poder Ejecutivo -principal interesado en la imposición y recaudación tributaria-. Siendo esto así, los impuestos creados o modificados directamente por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto Supremo, por ejemplo, son, de plano, inconstitucionales.
Sin embargo, el artículo 74 de la Constitución también prevé la creación, modificación o derogación de tributos por “decreto legislativo, en caso de delegación de facultades.”
En relación a ello, el artículo 104 de la Constitución señala que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado, establecido en la ley autoritativa.”
De esta manera, y sólo en caso que el Congreso de la República aprobara la delegación de facultades, el Poder Ejecutivo podría legislar en materia tributaria por el plazo que se otorgue pudiendo crear, modificar o derogar tributos -y específicamente impuestos- a través de decretos legislativos, que constituyen normas con rango de ley. Dicha delegación, sin embargo, no es irrestricta y deberá acotarse a lo señalado expresamente en la ley autoritativa aprobada por el Congreso.
Este no es un procedimiento inusual en la dinámica entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República. Por el contrario, la delegación de facultades legislativas en materia tributaria -y en muchas otras- es un requerimiento común al inicio de cada nuevo gobierno. Así por ejemplo, en 2016, el Congreso de la República aprobó la Ley No. 30506, que también delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria. En dicha ocasión, la delegación de facultades fue solicitada por el gobierno del Presidente Pedro Pablo Kuczynski (PPK), quien había iniciado su mandato en julio de ese año. Como resultado de ello se emitieron más de 100 Decretos Legislativos de los cuales alrededor de 15 tenían carácter tributario.
La situación actual no es una excepción. Si bien el Presidente Vizcarra asumió la Presidencia de la República en su calidad de primer vicepresidente tras la renuncia de PPK al cargo, se trata de un gobierno nuevo y distinto que ha considerado necesaria la delegación de facultades legislativas a efectos de ejecutar reformas a las políticas tributarias precedentes.
Ahora bien, tal como ya lo hemos señalado, la delegación de facultades legislativas en modo alguno constituye un cheque en blanco a favor del ejecutivo. De hecho, éste sólo podrá legislar teniendo en cuenta los parámetros y temas específicamente establecidos en la ley autoritativa que se promulgue. En tal sentido, un decreto legislativo que exceda lo señalado en la referida norma sería ilegal y debería derogarse. La revisión de la legalidad de los Decretos Legislativos que se emitan es parte del trabajo que deberá efectuar el Congreso con posterioridad a la publicación de aquellos.
Ahora bien, en el caso concreto, la delegación de facultades que se aprobaría sería por 60 días y, en lo referido a temas tributarios, abarcaría, en términos generales al Impuesto a la Renta (IR), el Impuesto General a las Ventas (IGV), la formalización de los contribuyentes, el fomento de la inversión y el fortalecimiento de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).
En ese sentido, el dictamen favorable de la Comisión de Constitución del Congreso a la delegación de facultades habría establecido, expresamente, que en materia de IR, no es posible modificar (i) el régimen tributario de las micro y pequeñas empresas; (ii) incrementar la tasa del IR empresarial a contribuyentes domiciliados en el país; ni, (iii) modificar la tasa máxima y el tramo inafecta del IR de las rentas del trabajo de los contribuyentes domiciliados en el país.
Así, la ley autoritativa limitaría al Ejecutivo en el incremento de la carga tributaria por la vía del aumento de las tasas impositivas aplicables.
Sin embargo, en relación a este último punto sí se estaría permitiendo modificar la determinación del IR de personas naturales, incluyendo la renta bruta, la renta neta y deducciones sustentadas con comprobantes de pago, así como la deducción de gastos empresariales revisión y la implementación de cláusulas anti elusivas específicas. Así, sí sería posible la emisión de normas que busquen incrementar la base imponible del IR, lo que conllevaría al incremento del impuesto a pagar cada año. Otras materias relacionadas al IR como la regulación de precios de transferencia, retenciones a domiciliados y no domiciliados y la tributación por enajenación indirecta de acciones también podrán susceptibles de modificación.
En materia de promoción de la inversión, se prevé la incorporación de mejoras al tratamiento tributario aplicable a los Fideicomisos de Titulización Para Inversión en Renta de Bienes Raíces (FIBRA) y al Fondo de Inversión en Renta de Bienes Inmuebles (FIRBI) y a las transferencias de facturas negociables, así como la creación de un producto previsional inafecto del IR y de la contribución a EsSalud para afiliados que retiraron el 95,5% de sus fondos.
Como se puede apreciar, el camino para la aprobación de la delegación de facultades está bastante avanzado, habiendo reformado y aprobado la Comisión de Constitución del Congreso el texto de la ley autoritativa propuesto por el Ejecutivo.
Así, resta esperar la aprobación en el Pleno del Congreso y la Promulgación de la norma, que dará paso a la emisión de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo. Se prevé que serán alrededor de 40 decretos legislativos en total (considerando todas las materias delegadas, y no sólo la tributaria).
Sin perjuicio de la profundidad de las modificaciones que se introduzcan mediante los decretos legislativos que se publiquen, es importante destacar que esta será la segunda reforma que se aplique sobre el régimen tributario nacional en un lapso de dos años. Recordemos que las normas tributarias que se publicaron en el ejercicio 2016, en la reforma del gobierno de PPK, entraron en vigencia, en su mayoría, el 1 de enero de 2017. En el caso de la reforma que introducirá el gobierno de Martin Vizcarra, y específicamente respecto del IR, las normas que se emitan entrarán en vigencia en 1 de enero de 2019, según lo dispone el artículo 74 de la Constitución y la Norma X del Título Preliminar del Código Tributario.
Como corolario a lo anterior, consideramos que si bien no hay norma que impida la realización periódica de cambios en el régimen tributario, es deseable que éstos tengan perdurabilidad a fin de generar un ambiente de seguridad jurídica y predictibilidad apropiado para atraer y fomentar inversiones, así como para favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes. Esto no significa en modo alguno que los regímenes tributarios deben ser inmutables. Por el contrario, éstos deben adaptarse a la realidad económica del país dentro del marco de la ley y los principios constitucionales que rigen el derecho tributario. Sin embargo, dicha adaptación debe pasar por modificaciones específicas y no por modificaciones estructurales cada dos o tres años para corregir deficiencias generadas por la reforma anterior.
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Fuente de la imagen: orgsolidarias.com
