Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) y Marco Antonio Sangama Cachay, asesor legal de CEPKA
¿Tiene una comunidad nativa derecho a beneficiarse de la extracción de hormigón y de otros materiales de construcción en canteras dentro de su territorio? Esa es la pregunta que se hace un presidente de una comunidad nativa de la región San Martín, perteneciente al pueblo indígena kichwa, de donde el Municipio saca materiales de construcción. La respuesta es que sí.
Se trata del caso de la Comunidad Nativa Kichwa Shapajilla[1], cuyo territorio cubre una superficie de 5814.27 ha.(58.14 km2). Como acá explica el Apu de la comunidad de nombre Alen, el municipio distrital del Pongo de Cainarachi, en la provincia de Lamas, región San Martín, se niega a compartir beneficios con la comunidad nativa en cuyo territorio se encuentra la cantera de hormigón (Río Yurakyaku). Lo que ha ofrecido el alcalde es entregarles beneficios en obras públicas, las cuales hasta ahora no se concretan. Según este Apu de la Comunidad, el municipio dice que la comunidad no tiene ningún tipo de derechos.[2]
- ¿Cuál es el fundamento normativo del derecho de las comunidades a beneficiarse de la actividad extractiva en sus territorios?
El artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT y la décima disposición final y transitoria del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por D.S. 0001-2012-MC.
Artículo 15
- En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Esta norma es repetida en la Décima disposición final del Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobado por D.S. 0001-2012-MC.
Décima.- Participación en los beneficios
Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley.
- ¿En qué consiste este derecho?
El artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio. Esto significa que cada vez que se realice actividad extractiva en territorio de pueblos indígenas, en este caso, en territorios de comunidades nativas, estas comunidades deberán beneficiarse. No dice cómo se beneficiarán, solo dice que deberán beneficiarse.
- ¿El río es parte el territorio indígena?
Esta pregunta es pertinente, pues las canteras se encuentran en el río dentro de la comunidad. Según el artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT, el territorio de los pueblos indígenas comprende la “totalidad del hábitat”. Es decir, los ríos son parte del territorio indígena, incluso si este territorio no está titulado. Esto significa que cualquier norma que diga lo contrario tendrá que adecuarse a esta norma.
Sobre esto abunda el artículo 25 de la Declaración de los derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas la que, si bien no tiene fuerza normativa, según lo ha establecido el TC en su sentencia 00022-2009-PI, si tiene fuerza interpretativa, en la medida en que desarrolle el contenido de un derecho que tiene reconocimiento en una fuente que si tiene fuerza normativa como es el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT.
Artículo 25
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con Las generaciones venideras. (resaltado nuestro)
- ¿Tiene derecho de propiedad las comunidades nativas incluso cuando el territorio la comunidad no ha sido titulado en el Convenio 169 de la OIT?
Según el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas tienen derecho de propiedad de los territorios que han ocupado tradicionalmente. Para este artículo, “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”.
Artículo 14
- Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
Este derecho ha sido desarrollado por la Corte IDH en el párrafo 117 de la sentencia Xucuru vs. Brasil.
“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;”.
- ¿Solo les corresponde a las comunidades debidamente tituladas?
Esto parece establecer el artículo 18 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamente tituladas
Artículo 18.- Las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros. (Resaltado nuestro)
Esta norma también es inconstitucional pues resulta contraria a lo establecido en el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, que dice que los pueblos indígenas son propietarios de los territorios que han ocupado tradicionalmente.
Artículo 14
- Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
- Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. (Resaltado nuestro)
Además, los derechos territoriales de los pueblos indígenas existen aún sin actos estatales de titulación que los precisen, o sin un título formal de propiedad[3] , en virtud a ello, esta comunidad tiene derecho a poseer, desarrollar y controlar los recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional[4] , así como el de participar en la utilización y administración de dichos recursos[5] .
Existen normas en muestro ordenamiento que reconoce que la compensación no está condicionada a la titulación de su territorio. En efecto, mediante Decreto Supremo No 035-2015-EM, de fecha 16 de noviembre de 2015, se modificó el Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos. Lo interesante e importante de esta norma es que reconoce que serán compensadas las comunidades, independientemente que tengan posesión o título de propiedad sobre sus territorios ancestrales:
Artículo 1.- La constitución del derecho de servidumbre sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado será gratuita, salvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil, en cuyo caso el Contratista pagará la correspondiente compensación, conforme a la normatividad legal vigente; adicionalmente, para los casos a que se refiere el artículo 27° de la Ley N° 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, en materia de Hidrocarburos, serán considerados sujetos de compensación por parte del Contratista las Comunidades Nativas o Campesinas con reconocimiento y/o derecho habilitante que ejerzan la posesión sobre tierras del Estado.” (Resaltado nuestro)
Esta norma debe ser interpretada de conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobada por Ley N° 29151 y publicada el 22 de julio de 2014.
Artículo 23.- Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculación compete a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales – SBN; y en las zonas en que se haya efectuado transferencia de competencias, a los gobiernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente reconocidas por norma especial a otras entidades y de las funciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales. (Resaltado nuestro)
- ¿Quién autoriza explotación de recursos naturales en territorios de comunidades nativas? Necesidad de una interpretación del artículo 1 de la Ley 28221 en consonancia con el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT
El artículo 1 de la Ley No 28221, ley que regula el derecho por extracción de materiales de los álveos o cauces de los ríos por las municipalidades, dice que los Municipio son los que autorizan la explotación de estos recursos. Esta norma parece concretar el artículo 66 de la Constitución, que reconoce que los recursos naturales son del Estado, quien entrega derechos de explotación a través de concesiones.
No obstante, esta norma colisiona con el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, que les reconoce propiedad a los pueblos indígenas. Es evidente que de acuerdo con el artículo 51 de la Constitución, las normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT, prevalecen sobre las normas legales. En tal sentido, habrá que interpretar, que la regla establecida en el artículo 1 de la Ley 28221, no aplica para territorios de pueblos indígenas, sino para los demás territorios.
Artículo 1º.- Objeto de la Ley
Las Municipalidades Distritales y las Municipalidades Provinciales en su jurisdicción, son competentes para autorizar la extracción de materiales que acarrean y depositan las aguas en los álveos o cauces de los ríos y para el cobro de los derechos que correspondan, en aplicación de lo establecido en el inciso 9 del artículo 69º de la Ley Nº 27972.
En el peor de los casos, la aprobación de la explotación a carga de los Municipios, no debe menoscabar, el ejercicio de un derecho de rango convencional, como es el contenido en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.
- ¿Quién se beneficia de la explotación de recursos naturales en los territorios de pueblos indígenas?
Encontramos una norma de rango legal que dice que la extracción de recursos en el cauce de los ríos constituye una renta de los Municipios. En efecto, según el artículo 69.9 de la Ley No 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los beneficios de esta explotación son rentas municipales.
Artículo 69.-
Son rentas municipales:
[…]
- Los derechos por la extracción de materiales de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos, y canteras localizadas en su jurisdicción, conforme a ley. (Resaltado nuestro)
No obstante, esta norma colisiona con el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional que dice que la explotación de recursos naturales en territorio indígena beneficiará a los pueblos indígenas. Al parecer esta norma materializa lo establecido en el artículo 66 de la Constitución, que establece que los recursos naturales son del Estado, y que éste entrega concesiones para su explotación.
Habrá que interpretar la regla contenida en el artículo 69.9 de Ley No 27972, siempre que no estemos ante territorios que pueblos indígenas y de comunidades nativas. En caso de estar en territorios de pueblos indígenas será de aplicación el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.
- ¿La Autoridad Nacional del Agua debe controlar y autorizar esta explotación?
Nos referimos al artículo 1 de la Ley No 26737, que “Dispone que la Autoridad de Aguas controle la explotación de materiales que acarrean y depositen las aguas en sus álveos o cauces”.
Artículo 1.-
La explotación de los materiales que acarrean y depositen las aguas en sus álveos o cauces, deberá ser controlada y supervigilada por la Autoridad de Aguas, la que otorgará permisos para su extracción sujetos a las condiciones que en ellos se establezcan, pagando al estado los correspondientes derechos.
Esta norma al igual que normas anteriores, desconocen la autonomía de los pueblos indígenas en la libre disposición de sus territorios, reconocida en el artículo 89 de la Constitución.
Artículo 89°. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. (Resaltado nuestro)
Esta norma colisiona con el principio de libre determinación de los pueblos indígenas, norma que si bien ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC. Según el artículo 3 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas:
Artículo 3
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
En consecuencia, las facultades que se le reconocen a la ANA, resultan incompatibles con los la autodeterminación de los pueblos indígenas sobre sus territorios, el cual se concreto en el control político sobre sus territorios, tal como lo ha reconocido la sentencia Xucuru.
“7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117).
- La Corte IDH ha establecido que los pueblos indígenas deben tener control sobre su territorio
Lo establecido en las normas legales internas del Estado en relación con los municipios y el ANA, desconocen diferentes aspectos del contenido constitucional y convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios, reconocido en el artículo 14.1 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT y de su desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH, sobre todo cuando estas reconocen la autonomía y el control efectivo de sus territorios por parte de los pueblos indígenas.
En tal sentido, conviene recordarles a los funcionarios de los municipios que pretenden desconocer este derecho, cuál es el contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente y para ello recurrimos a la jurisprudencia de la Corte IDH:
“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117).
Es más, la comunidad de Shapajilla tiene el legítimo derecho de SER TITULAR de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio.[6]
- Las normas legales no pueden interpretarse de espaldas al Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte IDH
El problema de los funcionarios de los municipios es que interpretan las normas legales de espaldas a los tratados internacionales de derechos humanos. Efectivamente, no podemos interpretar literalmente las diferentes normas internas antes referidas, de espaldas al Convenio 169 de la OIT y a su desarrollo jurisprudencial, pues la interpretación literal, en definitiva, desconoce que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran.
Olvidan estos malos funcionarios, que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud.[7] Según De Asís “las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”; el denominado argumento sistemático es aquel en el que: “a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”. [8]
Asimismo, el criterio de coherencia establece que: “las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras”.[9] Una condición necesaria para una correcta interpretación de las normas que desconocen el derecho a los beneficios de los pueblos indígenas, en concordancia con la Constitución, es una adecuada concepción de orden jurídico y de sistema normativo. En otras palabras, no debe entenderse por él una suma y un agregado de disposiciones aisladas o un conjunto de normas con una coherencia interna y una unidad desde la Constitución.
Señala el TC que el orden jurídico es un “sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas”.[10] No es un archipiélago cuyas piezas carecen de relación entre sí. El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética.[11] Agrega el TC que, en sentido estricto, “una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras”.
En tal sentido, las normas legales invocadas deben interpretarse de forma armónica con el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de los recursos naturales en su territorio, contenido en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.
- La falta de desarrollo legislativo del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, no justifica su cumplimiento
Las normas de rango constitucional no sólo son normas jurídicas de la mayor jerarquía, sino que son de aplicación inmediata. Como lo ha señalado el TC en el fundamento 11 y 12 de la STC No 00022-2009-PI, la vigencia de estos derechos no está condicionado a su desarrollo legislativo y reglamentario.
“En segundo lugar, no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programática o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad. Más aun, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Si bien en este caso no se está justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27 de la convención mencionada”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 12)
- ¿Cuál es el procedimiento para exigir este derecho?
Se puede presentar una demanda de amparo contra la municipalidad pertinente, por omisión de consulta y por violación del derecho a beneficiarse. Si responden qué hay que agotar la vía administrativa (art. 5.2 del Código Procesal Constitucional), se puede invocar el caso Tarapacá (RTC No 00906-3009-PA), donde el TC interpreta que en caso de violación de derechos de pueblos indígenas, deberá entenderse que la vía es el amparo.
- Conclusión
Queda claro que el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas realizadas en sus territorios tiene reconocimiento constitucional, legal y jurisprudencial. Según el artículo 15.2 del Convenio 169, los pueblos indígenas tienen derecho a beneficiarse de las actividades extractivas que se realicen sus territorios. Este derecho ha sido reiterado en la Ley de Consulta Previa, y desarrollado -entre otras- por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el caso Saramaka contra Surinam.
El derecho es de titularidad de las comunidades campesinas o nativas en cuyos territorios se realizan actividades extractivas. No el gobierno nacional o subnacionales. Esto es importante precisarlo, pues algunos gobiernos regionales o locales se sienten los legítimos representantes de los pueblos indígenas, con derecho para hablar en su nombre, e incluso con derecho para administrar esos fondos o recursos, muchas veces de espaldas a ellos, aun cuando no les corresponden.
Fuente de imagen: CIMA
[1] R.D. N° 201-2010- GR-SM/DRA-SAM 20-07-10 e inscrita con Partida Nº 11058091 SUNARP.
[2] Ver link a las declaraciones del apu de la comunidad de Shapajilla: https://www.facebook.com/juancarlos.ruizmolleda/posts/1377699335738029?__tn__=K-R
[3] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C N° 146, párr.128.
[4] Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículos 26.2.
[5] Convenio 169 de la OIT. Artículo 15.1.
[6] Caso Pueblo Kaliña y Lokomo VS Surinam (párr. 164) 25 nov 2015.
[7] José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, pág. 96
[8] Rafael de Asís Roig, Jueces y normas: La decisión judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Madrid,1995, pág. 188.
[9] Ibídem.
[10] 9 STC. Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
