En la presente nota se desea analizar el contexto que motiva la preocupación por la regulación de la transferencia inter-generacional de la riqueza y, en particular, de las denominadas “empresas familiares”. Adicionalmente, resaltó algunos errores técnicos en los que se incurre al abordar este tópico, sea desde un punto de vista teórico (por no decir terminológico) y desde un punto de método o de procedimiento.
Palabras clave: Derecho Sucesorio, Derecho Mercantil, Pacto Sucesorio, Protocolo Familiar, Transferencia de Sociedades.
No puedo ocultar mi satisfacción por haber leído en los últimos días dos breves notas acerca de temáticas sucesorias a través del presente web–site. Para quien me conoce sabe que considero que el extenso campo del derecho de sucesiones es una de aquellas especialidades que soporta un gran abandono por parte de los operadores jurídicos, si bien existen encomiables esfuerzos por mantener con vida un área cuyas peculiaridades la tornan poco atractiva para la mayoría de estudiantes.
Ahora bien, hace algunos años se publicó un trabajo dedicado al planeamiento sucesorio de las empresas familiares[1], el cual, precisamente, tiene ciertas semejanzas con el que se publicó, semanas atrás por este medio[2]. Gracias a lo cual tengo la grata oportunidad de comentar brevemente los alcances de ambos trabajos. Me parece que los trabajos en cuestión son dignos de destacar en tanto se erigen como dos válidos intentos de vincular el derecho de sucesiones y el derecho mercantil.
Tengo, lamentablemente, que subrayar que dichos trabajos adolecen de algunas inconsistencias y/o imprecisiones[3]. Por el límite natural de la presente nota no podré profundizar demasiado en la trascendencia teórico-práctica de los errores, pero cuanto menos procederé a detallarlos[4]:
(i) La confusión entre titularidad o propiedad de una empresa familiar que es a lo que aluden los autores, frente a la titularidad de las acciones de tales empresas, que sería lo correcto en términos tanto teóricos como prácticos.
(ii) La confusión en el empleo del término empresa. Este término, dentro del campo del derecho mercantil, se refiere a la actividad económica que realiza la persona jurídica y no a la entidad en sí misma, por lo que es claro que a lo que los autores quien referirse en realidad es al empresario.
(iii) El protocolo familiar, el corazón mismo de la propuesta de los autores bajo comentario, constituye en muchos casos un pacto sucesorio y, por lo tanto, se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento civil vigente.
(iv) El protocolo familiar, o cuanto menos alguna de las practicas que motiva, son vulneraciones a la cuota legitimaria o se erigen como restricciones a la colación de liberalidades, por lo que, nuevamente, se tratarían de acuerdos o contratos que se encuentran sancionados con nulidad.
He podido analizar en otro lugar[5] las características de los pactos sucesorios y de fenómenos que guardan ciertas similitudes (como los negocios trans mortem), todo lo cual se encontró inspirado en el sistema italiano. Tal manera de proceder se justificó en razones de derecho comparado: (i) el sistema jurídico italiano influenció el libro de Sucesiones de nuestro país; y, (ii) porque recientemente modificaron dicho Libro a fin de incorporar reglas sobre la transferencia inter-generacional de sociedades, todo ello a través del denominado patti di famiglia.
Ante ello sería interesante observar como se manejó la situación en un sistema como el italiano (con normas –evitó conscientemente decir “limitaciones”– sucesorias similares a las nuestras). Según datos brindados por la Banca d´Italia, por Unicredit Banca d´Impresa y por Unindustria Treviso[6]: en Italia existían cerca de tres millones de pequeñas sociedades en las que los accionistas mayoritarios (incluso totales) son una familia; vale decir, estas sociedades constituían casi el 90% del total existente en Italia. De este grupo el 45% de sus titulares superaban los 60 años, lo cual evidenció los graves problemas jurídico (vinculados a temas sucesorios) que podrían generarse en los próximos años; incluso se llegó a determinar que en los siguientes cinco (5) años, el 60% de las sociedades italianas sufrirán problemas de sucesión. La preocupación se tornó aún mayor en atención a que el 47% de los puestos de trabajo existentes en la república italiana es brindado por tales sociedades.
Las alusiones a la realidad italiana me parecen bastante ilustrativas, por lo que añadiré una adicional, si bien en realidad es un dato que alcanzó a todos los países de Europa. En el año 1994 la Comunidad europea emitió una recomendación[7], en la cual se señaló que debido a la legislación sucesoria, fiscal y/o societaria de sus miembros miles de personas jurídicas se encontraban forzadas a cesar y/o finalizar su actividad económica por problemas jurídicos suscitados en relación a tales campos, por lo que se recomendaba sopesar las ventajas de efectuar modificaciones legislativas.
Inteligentemente, la República italiana antes de acatar la recomendación que se acaba de aludir encargó, a través del Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR)[8], a una comisión de especialistas el análisis de la viabilidad de tales modificaciones. Los trabajos de la mencionada comisión culminaron a finales de la última década del siglo XX con la propuesta de un texto base para la reforma. Sin embargo, sólo en el año 2006 se promulgó la ley que creó el patto di famiglia[9], el cual agregó un capítulo al libro de sucesiones y modificó el artículo 458° del Codice Civile[10] (norma que sanciona como actos o negocios jurídicos prohibidos a los denominados pactos sucesorios). Como es fácil intuir las modificaciones tenían como propósito permitir, entre otras cosas, acuerdos sobre bienes y/o derechos que forman parte de una sucesión aún no abierta. En efecto, si no se hubiese efectuado esta modificación habría sucedido uno de dos fenómenos: (i) los acuerdos habrían sido declarados nulos por la vulneración a las normas sucesorias y por lo tanto el objetivo que tenía su suscripción se habría frustrado (con la consecuente crítica por parte de los mercantilistas hacia las normas sucesorias, cuando en realidad el problema se suscita porque no se percataron de la importancia de prestar atención a dicho campo); o, (ii) los acuerdos no serían más que acuerdos entre caballeros o, si se quiere, acuerdos cuya coerción deriva de aspectos extra-legales, con lo cual siempre habría dudas acerca de lo que sucederá si es que una de las partes incumple o si –como sospecho– alguno de los sucesores intentase cuestionar el acuerdo por ser ilícito, afectándose nuevamente el objetivo que se quería cumplir con su suscripción.
En síntesis, los cambios que se requirieron para viabilizar las sucesiones de las “empresas familiares” sólo fueron posibles luego de que transcurrieran más de diez años[11] de trabajo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia allanaron el ingreso de tal mecanismo jurídico. Como es fácil intuir, estoy a favor de la institución pero no por ello aconsejaré que intentemos de correr antes de aprender a caminar, vale decir, se debe dar (o cuanto menos se deben estudiar) los pasos dirigidos a facilitar la íntegra operación jurídica que importa la transferencia inter-generacional de sociedades de carácter familiar. Si, por el contrario, se opta por su importación inmediata es más que probable que se genere algún tipo de conflicto con la regulación vigente[12].
[1] Pizarro Aranguren, Luis y Lanfranco Garrido Lecca, Fernando, El planeamiento sucesorio como práctica de buen gobierno corporativo de las “empresas familiares”, en Ius et veritas, año XVI, núm. 32, 2006, pp. 148 y ss.
[2] Marcos Lau, Carlos, La sucesión en la empresa familiar: ¿Trascender o morir en el intento?, en Enfoque Derecho, www.enfoquederecho.com, 8 de febrero de 2011.
[3] Las dos primeras críticas han sido resaltadas, hace varios años, por Schlesinger, Piero, Interessi dell’impresa e interessi familiari nella vicenda successoria, en Rivista di diritto civile, año XL, núm. 3, primera parte, 1994, pp. 447 y ss.
[4] Las objeciones que a continuación menciono ya las he indicado en otras oportunidades, la más reciente fue en la sesión del 14 de enero de 2010 del Seminario Americanization del ordenamiento jurídico peruano realizado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La mesa de tal sesión estuvo conformada además por los profesores Leysser L. León, Rómulo Morales Hervias y Walker Villanueva.
[5] Me refiero a Los negocios jurídicos mortis causa en el sistema jurídico peruano: Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios, en Actualidad jurídica, tomo 165, 2007, pp. 54 y ss., ahora también en works.bepress.com/renzo_saavedra.
[6] Manes, Paola, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, en Contratto e impresa, año XXII, núm. 2, 2006, pp. 539 y ss., ivi pp. 539–541.
[7] Específicamente se trata de la Recomendación No. 94/1069/CE (Gazzeta Ufficiale della Comunità europee, del 31 de diciembre de 1994, L 385/14–L385/17), en cuya introducción se establece que: “… la Comisión ha procedido a tal examen y a constatado que cada años varios miles de empresas son obligadas a cesar en su actividad a cada de dificultades insuperables inherentes a la sucesión; que tal liquidación tiene repercusiones negativas sobre el tejido económico de las empresas así como para sus acreedores y trabajadores… considerando que cierto numero de modificaciones a las leyes de los Estados miembros permitiría facilitar considerablemente el buen éxito de la sucesión… considerando que la sociedad por acciones es una de las formas jurídicas que responde en mayor medida a las exigencias de la sucesión; que, sin embargo, la sociedad por acciones pone condiciones rigurosas desde el punto de vista de la constitución y de la gestión cotidiana; que tales condiciones son generalmente concebidas para sociedades por acciones con un vasto accionariado a fin de proteger a los socios y a los terceros; que algunas de éstas no parecen ser necesarias en el caso de un empresario que procura, en el contexto de su familia, una sociedad por acciones a fin de facilitar la sucesión” (L 385/14–L 385/15).
[8] El Consiglio Nazionale delle Ricerche es un ente público italiano, con más de 80 años de actividad desde su creación, que tiene como objetivos desarrollar, promover, difundir, transmitir y valorizar la actividad de investigación en los principales sectores de desarrollo del conocimiento y de su aplicación para el desarrollo científico, tecnológico, económico y social de Italia. Se integró como un órgano del Estado Italiano en el año 1945.
[9] En la Comunicación No. 98/C 93/02 (Gazzeta uficciale della Comunità europee, del 28 de marzo de 1998, C 93/2–C 93/21) se indica que: “Otro modo para aumentar en los hechos la continuidad de la empresa resulta el recurso a pactos de empresa o a acuerdos de familia. Sobretodo en el caso de las empresas familiares, estos acuerdos pueden ser utilizados para mantener algunas reglas para la gestión de una generación a otra. En alguna medida, estas ya son usadas en Francia y en España para atenuar las consecuencias de la prohibición de los pactos sobre una sucesión futura.
Es claro, sin embargo, que tales acuerdos son una alternativa relativamente débil respecto a los pactos de sucesión admitidos en la mayor parte de los Estados miembros. Allí donde los pactos sucesorios se encuentren prohibidos (Italia, Francia, Bélgica, España, Luxemburgo), los Estados miembros deberían considerar la oportunidad de introducirlos, en la medida que la prohibición complica inútilmente una sana gestión patrimonial.”
[10] Artículo 458° del Codice Civile de 1942. Prohibición de pactos sucesorios (Vigente).
Salvo en cuanto lo dispuesto por los artículos 768 bis y siguientes resulta nulo todo acuerdo con el cual alguien disponga de su propia sucesión. Es, así mismo, nulo todo acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesión todavía no abierta, o de renuncia a los mismos.
Artículo 458° del Codice Civile de 1942. Prohibición de pactos sucesorios (Derogado).
Es nulo todo acuerdo con el cual alguien dispone de su propia sucesión. Es, así mismo, nulo todo acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponde sobre una sucesión todavía no abierta, o de renuncia a los mismos.
[11] En realidad, la doctrina inició en las primeras décadas del siglo XX el recorrido necesario para llegar a este resultado, para lo cual desarrollaron conceptos que he podido mencionar en otros medios (sucesión anómala, negocios trans mortem, etc.)
[12] Dentro de la terminología de la comparación jurídica este fenómeno sería calificado como uno de irritación jurídica. Al respecto v. Teubner, Gunther, Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences, en Modern Law Review, vol. LXI, 1998, pp. 11 y ss.
