Por Roberto Enrique Ilizarbe Villanueva,
abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1. Introducción:
El antecedente más cercano al fideicomiso regulado en nuestro país se encuentra en el trust del derecho anglosajón, el mismo que siguiendo los cambios históricos generacionales, fue introducido con algunas diferencias y similitudes al de otros países latinoamericanos, mediante la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley de Bancos), así como por la Ley de Mercado de Valores.
En la actualidad, su invocación en los diversos sectores empresariales y de inversión en general ha sido de mucha utilidad. De ahí que resulta relevante no dejar de advertir y discutir (especialmente) las inconsistencias que se derivan de la naturaleza del fideicomiso, valiéndonos para ello de algunos aspectos que se han resuelto a nivel registral.
2. Naturaleza jurídica del fideicomiso:
En nuestro país, el artículo 241 de la Ley de Bancos define al fideicomiso del siguiente modo:
“El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario […]”. (Énfasis agregado).
Así, el fideicomiso queda entendido como aquella relación jurídica que da origen a un patrimonio autónomo, diferente al de cada parte, cuyos agentes principales en una estructura convencional (con la finalidad de identificarlos) son los siguientes:
i) Fideicomitente: persona que transfiere en dominio fiduciario determinados bienes o derechos.
ii) Fiduciario: entidad que asume el rol de administrar el patrimonio en cumplimiento de una finalidad específica.
iii) Fideicomisario: beneficiario de la operación.
Ahora bien, la administración que ejerce el fiduciario sobre el patrimonio recibido no es de naturaleza convencional. Se podría pensar que el encargo efectuado por el fideicomitente al fiduciario para administrar su patrimonio no representa más que un mandato, institución propia del Civil Law.
Sin embargo, ello supondría omitir las características particulares del fideicomiso. A diferencia de este, el mandato es un acto que puede ser revocable en cualquier momento sin expresión de causa; así mismo, en el mandato, el mandatario siempre actúa por cuenta y para velar por los intereses del mandante, de conformidad con el artículo 1790 del Código Civil.
En el fideicomiso, por el contrario, el fideicomitente se encuentra imposibilitado de terminar el negocio de manera unilateral, salvo medie regulación contractual que sí lo estime conveniente. Así mismo, el fiduciario no puede basar el buen cumplimiento de su rol en función a la protección de los intereses del fideicomitente, sino únicamente de la finalidad para la cual se constituyó el patrimonio autónomo; ello implica que, por ejemplo, cuando en el marco de un fideicomiso en garantía, el fideicomitente incumpla con las obligaciones garantizadas y el fideicomisario solicite la ejecución del patrimonio fideicometido, el fiduciario se encontrará presto a realizarlo en tanto forma parte de la finalidad del fideicomiso, aunque esto represente una afectación para el fideicomitente.
Por último, sin que por ello sea menos relevante, la constitución de un fideicomiso genera un patrimonio autónomo, diferente al de los intervinientes. Por su parte, el mandato, cualquiera sea su modalidad, en ningún caso crea uno, por el contrario, los bienes transferidos se desplazan y pasan a formar parte de la esfera patrimonial del mandatario.
Por otro lado, la doctrina también ha intentado explicar la naturaleza del dominio fiduciario en términos de propiedad del Civil Law. De acuerdo con el artículo 252 de la Ley de Bancos[1], el fiduciario ejerce la administración del patrimonio autónomo en virtud del dominio fiduciario, el mismo que otorga un haz de facultades, similares, pero no idénticas al otorgado por el derecho de propiedad.
Algunos autores han sostenido que el dominio fiduciario puede ser entendido como una propiedad perfecta sujeta a condición resolutoria, una propiedad limitada por la vía obligacional, “propiedad fiduciaria”, o como una propiedad derivada de un negocio fiduciario.[2] Sin embargo, todas estas teorías omiten un dato fundamental, sin el cual no es posible ensayar una explicación coherente acerca del dominio fiduciario: la existencia de un patrimonio autónomo.
Y es que no debería ser para menos. La existencia de un patrimonio autónomo sujeto a un atributo limitado por un fin obliga a descartar cualquier postura que quiera ver al fideicomiso a la luz de los derechos reales o personales propios del civil law.
En efecto, el dominio fiduciario al cual hace referencia el 252 de la Ley de Bancos difiere considerablemente de la naturaleza del derecho de propiedad, especialmente en los siguientes puntos:
i) El dominio fiduciario tiene un plazo máximo y se encuentra limitado temporalmente por Ley. Cuando hablamos de propiedad, en cambio, asumimos que este derecho real no tiene una limitación temporal, por el contrario, es perpetuo.
ii) El dominio fiduciario no posibilita al fiduciario modificar o destruir el bien sobre el cual ostenta el dominio. El derecho de propiedad, por su parte, sí faculta a su titular la posibilidad de modificar y/o destruir el bien sobre el cual recae su derecho.
iii) El dominio fiduciario solo puede ser ejercido en función a la finalidad específica para la cual se haya constituido el fideicomiso (garantizar, administrar, invertir, etc). Por su parte, el ejercicio del derecho de propiedad es mucho más amplio, el mismo no obedece necesariamente a una finalidad previamente establecida.
Queda claro entonces que cuando hablamos de dominio fiduciario, estamos frente a una “situación jurídica subjetiva”[3] independiente a la que pueda representar el derecho de propiedad (o cualquier otro derecho real o de crédito).
Ahora bien, es preciso aclarar que cuando se constituye un patrimonio autónomo, no son los activos en estricto los que se aportan al fideicomiso, sino los derechos que recaigan sobre los mismos y se opten por transferir en dominio fiduciario.
Si asumiéramos que son los activos los que se incorporan al fideicomiso, los derechos que recaían previamente sobre el mismo desaparecerían en tanto su objeto habría desaparecido, lo cual resultaría perjudicial para quienes ostenten derechos previamente constituidos.
En cambio, sí es razonable que se asuma que, en lugar de lo anterior, solo se consideren aportados los derechos subjetivos de determinado activo. Ello impediría que desaparezcan los derechos previamente constituidos y que no fueron aportados al fideicomiso.
Es el caso de quien, por ejemplo, decide constituir en fideicomiso el derecho de usufructo que posee sobre un inmueble y sobre el cual recae un derecho real de hipoteca y otro de superficie. La constitución del patrimonio autónomo no afecta en lo absoluto los derechos reales constituidos con anterioridad.
Sin embargo, no por ello se debería de asumir una coexistencia entre el dominio fiduciario y los derechos civiles que hayan sido aportados al patrimonio autónomo. Cuando se aporta un derecho civil al fideicomiso, aquel deja de ser objeto de pertenencia, en tanto que ya no integrará el patrimonio de quien lo aporta y, pese a ello, tampoco formará parte del patrimonio de los otros sujetos que forman parte del esquema fiduciario.
Lo que sí ocurrirá es que ese derecho civil formará parte de un ente con subjetividad jurídica (patrimonio autónomo) que suspenderá su ejercicio y en su reemplazo, será el dominio fiduciario el único que tome el control sobre el patrimonio autónomo en función a la finalidad específica para la cual se haya constituido.
Ya cuando se haya cumplido con la finalidad del fideicomiso, los derechos civiles retornarán a quienes correspondan o, en su defecto, transferirlos a un nuevo agente. En cualquier caso, “cuando los derechos abandonan el patrimonio autónomo e ingresan a la esfera de un sujeto de derechos, el dominio fiduciario pierde competencia, de modo que nunca se presenta una situación de superposición de situaciones jurídicas subjetivas”.[4]
3. El fideicomiso desde la óptica del Tribunal Registral:
Evidentemente, el derecho registral, al igual que sobre otras materias, es una disciplina que ha tenido mucho que decir sobre el fideicomiso. Esto en virtud a su deber esencial de cumplir como registro jurídico.
3.1. Resolución No. 613-2022-SUNARP-TR
Con ocasión de la Resolución No. 613-2022-SUNARP-TR, el Tribunal tuvo la posibilidad de abordar la naturaleza del fideicomiso y, aunque la decisión parezca acertada, el fundamento que sustenta su posición adolece de algunas inconsistencias.
A modo de sintetizar el caso, el apelante solicita la inscripción de la ampliación de fábrica, numeración, modificación de independización y de reglamento interno de propiedad exclusiva y propiedad común, respecto de la Partida Electrónica No. 49008194 inscrita en el Registro de Predios de Lima.
Lo particular del caso es que los bienes independizados de dicha partida matriz no se encontraban, en su integridad, bajo el “dominio” del solicitante (IASA CORPORACIÓN S.A.), pues parte de las unidades inmobiliarias habían sido transferidas en dominio fiduciario a La Fiduciaria S.A., y otra parte se encontraba bajo dominio fiduciario de Corfid Corporación Fiduciaria S.A.
Dicho escenario condujo al registrador a pensar que para que prospere la rogatoria, se necesitaba de un paso previo, pues, bajo su perspectiva, los bienes se encontraban sometidos a una pluralidad de propietarios, por lo que la solicitud debía contar con la autorización de la Junta de Propietarios.
En efecto, si bien los actos materia de solicitud deben someterse a evaluación y contar con autorización previa de la Junta de Propietarios, no se debe dejar de tomar en cuenta la premisa de que, para que esta se configure, debe existir más de un propietario respecto de cualquiera de los bienes que se encuentran independizados.
Es decir, si la propiedad de todos los bienes independizados se encuentra consolidada en una sola persona, es absurda la exigencia propuesta por el Registrador.
En ese sentido, el cuestionamiento del Tribunal se reduce a determinar si es que, en el presente caso, estamos ante la convergencia de más de un propietario. El Registrador sostiene que sí; por su parte, el Tribunal resume su posición en lo siguiente:
i) El dominio fiduciario es un dominio imperfecto que se ejerce sobre un patrimonio separado y que no se trata de una transferencia de propiedad, sino de una cesión de ciertos atributos inherentes a este derecho real con el exclusivo fin de satisfacer lo dispuesto por el fideicomitente, que en ningún caso pueden ser equiparados a la propiedad.
ii) La propiedad se mantiene en cabeza del fideicomitente con un contenido de facultades residual.
iii) El dominio fiduciario y la propiedad son figuras jurídicas distintas entre sí. Estos no deben confundirse por cuanto el derecho de propiedad tiene vocación de perpetuidad y empodera a su titular para ejercer los máximos atributos posibles sobre un bien.
En consecuencia, el Tribunal discrepa de que se haya configurado una situación de pluralidad de propietarios, por tanto, encuentra innecesaria la intervención de la junta de propietarios.[5]
El Tribunal no se equivoca cuando señala que, en el presente caso, no estamos ante un supuesto de convergencia de propietarios. Sin embargo, creemos que las razones planteadas no son las adecuadas.
En su afán de desligar el dominio fiduciario del concepto de derecho de propiedad, el Tribunal comete el error de denominar a aquel como dominio imperfecto. Así, sin advertirlo, insiste en describir la naturaleza del dominio fiduciario en términos del derecho real de propiedad, haciendo alusión a este como aquel que cuenta con dominio perfecto, debido a su perpetuidad.
Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal, la transferencia en dominio fiduciario de cualquier derecho civil implica únicamente la cesión de ciertos atributos inherentes a dicho derecho.
Frente a ello, hay algunas inconsistencias que no pueden pasar desapercibas. Por ejemplo, si se constituye un fideicomiso en garantía, evidentemente se espera que el fiduciario tenga la facultad suficiente para disponer el derecho de propiedad, en el marco de una ejecución frente a un posible incumplimiento por parte del fideicomitente. Sin embargo, si el dominio fiduciario recae únicamente sobre el patrimonio autónomo y no se han transferido las facultades de uso, goce y disfrute del bien, ¿cómo el fiduciario puede transferir las facultades que siempre se mantuvieron en cabeza del propietario?
Para superar dicha contingencia, conviene en cambio entender que el derecho civil se transfiere en su integridad, sin que por ello se asuma que el dominio fiduciario será ejercido respecto de todos los atributos de aquel, sino que el mismo quedará delimitado por las partes, sometiéndose a la autonomía de los intervinientes la regulación sobre quién ejerce el goce, disfrute y demás.
En ese sentido, no podemos sostener que la transferencia representa una mera cesión de facultades o atributos. Incluso, si así lo fuera, el Tribunal se equivoca al insistir que la propiedad se mantiene en cabeza del fideicomitente, puesto que es insostenible pensar que la propiedad únicamente permita a su titular usar y disfrutar. De hecho, ya no estaríamos frente a un derecho de propiedad, sino ante un derecho real de usufructo.
Llegado a este punto, si el fideicomitente no conserva el derecho de propiedad, ¿quiere decir que la transfiere a favor del fiduciario? Tampoco podríamos asegurar ello, sostener dicha tesis implicaría atentar contra la esencia de lo que implica un patrimonio autónomo y lo establecido por la Ley de Bancos.
En cambio, sí encontramos razonable que el derecho materia de transferencia forme parte del patrimonio autónomo, sin que por ello se entienda que el dominio fiduciario se deberá ejercer sobre todos los aspectos de este, en tanto que eso lo delimitarán las partes.
De este modo, consideramos que, si bien la titularidad del derecho ya no forma parte de la esfera jurídica del fideicomitente, la incorporación del mismo a favor de un patrimonio autónomo no representa una transferencia per se a favor de un nuevo propietario. Sino que, conforme a lo señalado en líneas precedentes, el derecho transferido quedará suspendido en la entidad jurídica (patrimonio autónomo) y en su reemplazo operará el dominio fiduciario.
Teniendo en cuenta lo señalado, hace sentido que se haya ordenado revocar las observaciones correspondientes, en tanto que, en el escenario del caso, no podemos hablar de una pluralidad de propietarios.
4. Conclusiones
Las cuestiones abordadas previamente no buscan agotar los aspectos controversiales que se despliegan del fideicomiso.
Sin perjuicio de ello, y en atención a la trascendencia de los negocios fiduciarios para el mercado, es crucial que el Tribunal Registral reconozca que tiene la importante labor de entender bien la naturaleza del fideicomiso, y especialmente, que esta sea coherente con otras instituciones propias de nuestro sistema jurídico.
Solo así se podrá obtener, a corto plazo, predictibilidad en la etapa de calificación registral y confianza por parte de los agentes del mercado, en tanto sus intereses no se verán perjudicados por un mal entendimiento sobre la figura.
Referencias
[1] Artículo 252 Ley de Bancos
“El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieran establecido en el acto constitutivo […]”.
[2] A mayor detalle sobre dichas teorías, revisar: Escobar, F (2006). Tradiciones, trasplantes e ineficiencias: el caso del “fideicomiso peruano”. IUS ET VERITAS, 16 (32), p. 118.
[3] Entendiendo a este como la posición permanente y objetiva que ocupa cada sujeto en una relación jurídica, que lo habilita para el ejercicio de determinados poderes o facultades mientras tal situación subsista. En: Torres, A. (2021) Acto jurídico. Jurista Editores, p. 114.
[4] Escobar, F. (2004). Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano. THEMIS Revista De Derecho, (48), p. 95.
[5] Algunos autores sostienen que la transferencia en dominio fiduciario implica la transferencia de la propiedad del bien, es el caso de Mac Lean, Ana. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico. (09), p. 207
Bibliografía
Escobar, F. (2004). Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano. THEMIS Revista De Derecho, (48), p. 95.
Escobar, F (2006). Tradiciones, trasplantes e ineficiencias: el caso del “fideicomiso peruano”. IUS ET VERITAS, 16 (32), p. 118.
Mac Lean, Ana. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico. (09), p. 207
Torres, A. (2021). Acto jurídico. Jurista Editores, p. 114.
