Por Anthony Peralta Delgado,
Bachiller en Derecho por la UPC y asistente legal en el Estudio Castro Tovar & Asociados.
- INTRODUCCIÓN
La conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de controversias de carácter autocompositivo, mediante el cual las partes de un determinado conflicto buscan resolver su controversia de manera rápida, económica y eficiente. En nuestro país, dicho mecanismo se encuentra regulado por la Ley 26782, la cual establece los requisitos, formalidades y características del proceso conciliatorio. Dentro de ellas se destaca en primer lugar, que cualquier parte puede invitar a conciliar a su similar en la controversia. También resalta la celeridad en el proceso, pues según la aludida ley, este no suele tomar más de 30 días calendario, contados a partir de la primera citación de los recurrentes, salvo que las partes acuerden mutuamente una prórroga al mencionado plazo.
Asimismo, en cuanto a la forma y efectos de este mecanismo, se tiene que la conciliación requiere de la intervención de un tercero denominado “conciliador”, quien tiene el rol de proponer a las partes ciertas alternativas de solución al conflicto, las cuales no son obligatorias para las partes, pudiendo éstas decidir si acatar dichas propuestas o no, pues recae bajo la potestad de éstas el llegar a un acuerdo final consensuado. Asimismo, parte del rol del mencionado conciliador, implica que al final del proceso emita un acta señalando los acuerdos arribados en la conciliación, la cual es importante precisar, tiene valor de cosa juzgada.
Por otro lado, esta norma delimita las materias que son susceptibles de conciliación. Sobre este último punto, la ley señala en su artículo 7 de manera general que «Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.» Sobre lo anterior, es preciso señalar que con » derechos disponibles», la ley refiere a aquellos sobre los que las partes tengan poder de disposición, ya sea negociando, cediendo o renunciando a ellos. La ley también señala que serán conciliables aquellas materias que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, y otras derivadas de la relación familiar, así como laborales (siempre respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador), e incluso penales, (en cuanto respecta al monto de la reparación civil), así como finalmente aquellas controversias derivadas de contrataciones con el estado.
Sin embargo, en relación a esta última materia conciliable, esto es, las contrataciones con el estado, se tiene que hasta la actualidad el arbitraje sigue siendo empleado casi en la totalidad de controversias sobre contrataciones públicas, al ser considerado como un proceso con mayores seguridades y garantías para el Estado, dejando muchas veces de lado a la alternativa de la conciliación.
El presente trabajo tiene por objeto analizar los factores que llevan a dejar de lado la conciliación como mecanismo alternativo de solución de controversias en las contrataciones públicas, siendo dicha cuestión analizada tanto desde la perspectiva normativa como de la propia figura de la conciliación, concluyendo con algunas conclusiones y recomendaciones sobre la problemática detallada.
2. LA CONCILIACIÓN EN LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO
La conciliación en materia de contrataciones con el estado se encuentra regulada por la ley homónima, N° 30225 y su reglamento respectivo. De estos, se puede extraer las controversias que son susceptibles de ser llevadas a conciliación, las cuales son: i. Las referidas a la resolución contractual, ii. Las solicitudes de ampliación del plazo contractual, iii.Las relacionadas con la recepción y conformidad de la prestación, iv. Las referidas a las valorizaciones o metrados, v. Liquidación del contrato, vi. Otros supuestos diferentes a los mencionados, antes de la fecha del pago final, vii. Las que versen sobre defectos o vicios ocultos y, viii. Obligaciones previstas en el contrato que debe cumplirse con posterioridad al pago final, mismas que, cabe indicar, pueden ser sometidas a arbitraje.
Sin embargo, es sabido que el arbitraje se ha mantenido de lejos como el principal mecanismo de resolución de controversias en las contrataciones públicas, dejando relegada a la figura conciliatoria a un rol menos que secundario, realidad que en el año 2013, fue plasmada en el informe de la Contraloría General de la República denominado «El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003 – 2013», en donde se menciona que de los procesos arbitrales analizados, sólo el 3% terminaron en conciliación o acuerdo transaccional homologado por el tribunal arbitral.
Posteriormente, quizá inspirado en los reveladores resultados del informe antes mencionado, se modificó la Ley de Contrataciones con el Estado (Antes DL 1017), ello mediante la publicación de la Ley 30225 en el año 2014, y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, mismo que en su artículo 182, señala que:
“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o por quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal”, (Actual artículo 224.2 DS N° 344-2018)
De esta manera, se buscaba que las entidades públicas puedan someter la decisión de conciliar a un análisis objetivo, cuya conclusión, debía buscar siempre la alternativa más conveniente a los intereses del estado.
Asimismo, mediante el Decreto Legislativo N° 1341, publicado en 2017, se incorporó al artículo 45 de la Ley 30225 el siguiente párrafo “Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede[…]”
De esto último, se advierte que la finalidad de la modificación, es precisamente reducir el número de casos a resolver mediante arbitraje, sobretodo aquellos que cuentan con muy pocas probabilidades de resolverse a favor de la entidad, siendo que la decisión de proseguir con el arbitraje en estos casos, implica responsabilidad funcional.
Estas modificaciones fueron conservadas y plasmadas en su integridad por las posteriores modificaciones realizadas a la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento (Decreto Legislativo N° 1444, Decreto Supremo N° 344-2018, entre otros), y actualmente se encuentran vigentes.
Sin embargo, pese a la clara intención del legislador de promover la conciliación, lo cierto es que no se advierte un considerable incremento en las propuestas de conciliación por parte de las entidades públicas, quienes prefieren seguir optando por el arbitraje, lo cual lleva razonablemente a cuestionar la efectividad de las modificaciones a la Ley antes señaladas
A continuación, se presenta un gráfico que refleja las propuestas de conciliación realizadas tanto por el estado como por los privados, teniendo como base 160 actas de conciliación seleccionadas aleatoriamente entre los años 2020 y 2021:
Se observa que del total de actas, 134 (83.8%) se iniciaron con propuesta de los contratistas, mientras que 15(9.4%) fueron propuestas del estado. Esto quiere decir que, de cada 16 procesos de conciliación, 13.4 son propuestos por los privados y 1.5 por el estado. La diferencia es más que notable.
3. LOS PROBLEMAS DE LA CONCILIACIÓN
En el apartado anterior se ha demostrado como las recientes modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en el ámbito de mecanismos de solución de controversias, han buscado fomentar el uso de la conciliación, sin un notable éxito. Por tanto, es pertinente analizar los factores detrás de dicha realidad. En ese sentido, se analizarán dichos factores por separado: Desde la perspectiva normativa y desde la visión propia del mecanismo conciliatorio.
a. Perspectiva Normativa
A fin de desarrollar adecuadamente este punto, es necesario partir de los artículos citados en el acápite anterior. Para un adecuado análisis, es preciso dividir el análisis en dos puntos: Los actores del proceso de conciliación y los requisitos para conciliar, concluyendo con los problemas detectados.
a.1. Los actores:
Los actores del proceso de conciliación son todos aquellos servidores o funcionarios públicos que intervienen ya sea indirecta o directamente en la conciliación. Dicho proceso se entiende desde el análisis costo beneficio que señala el artículo 224.2 del RLCE hasta la audiencia de conciliación y la emisión del acta correspondiente.
Empecemos con los actores indirectos, esto es, quienes no participan en el proceso directo de conciliación, pero si aportan en la toma de decisiones; por ejemplo, sobre si someter la controversia a conciliación o arbitraje. Así, tenemos como actores indirectos al titular de la entidad o al servidor en quien este haya delegado la toma de decisión de conciliar o arbitrar, así como las dependencias técnicas y legales de la entidad.
Por otro lado, tenemos a los actores directos, es decir, quien lleva las riendas del proceso conciliatorio. En concreto, dicha denominación sólo puede atribuirse a un área en específico: Las Procuradurías Públicas, órganos cuya función implica la representación y defensa jurídica de los intereses de la entidad a la que se encuentra adscrita.
a.2 Los requisitos para conciliar
Una vez definidos y determinados los autores, pasamos al requisito esencial que, por parte del estado, se debe cumplir para llegar a una propuesta conciliatoria, es decir, el análisis costo beneficio
Como se indicó en el punto anterior, el Titular de la entidad o el servidor en quien este haya delegado dicha función, debe evaluar la decisión de conciliar o llevar la controversia a arbitraje, considerando criterios de costo beneficio, plasmando dicho análisis en un informe técnico legal, todo ello bajo responsabilidad funcional. Dicha estipulación se encuentra contenida en el también citado artículo 224.2 del RLCE.
En relación a esto último, el artículo 45.12 del TUO LCE menciona que el análisis costo beneficio es realizado, además del titular de la Entidad, por sus dependencias técnicas y legales, siendo que puede solicitarse la opinión de la procuraduría pública correspondiente.
Al respecto, es necesario mencionar que todo análisis costo beneficio requiere de ser objetivo y crítico, procurando así los intereses de la entidad pública y del estado en general. Sin embargo, surge la cuestión: ¿Es posible garantizar dicha objetividad cuando son las mismas partes de la controversia que lo realizan?. Sobre ello nos referiremos más adelante
Ahora bien, cabe indicar que las Procuradurías Públicas, como actores directos de los procesos del estado en los cuales ejercen su defensa[1], cuentan un reglamento que delimita sus funciones, y dentro de ellas a la facultad, requisitos y condiciones para conciliar.
Bajo dicha premisa, es preciso traer a colación el DL 1326 “Decreto Legislativo que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado” y su Reglamento, el D.S. N° 018-2019-JUS.
De este último cuerpo legal, es pertinente citar el artículo 15.6, el cual señala:
En los procesos o procedimientos con contenido patrimonial, los/las procuradores/as públicos/as pueden conciliar[…]cumpliendo los requisitos establecidos en el siguiente procedimiento:
-
- Cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial, se autoriza a los/las procuradores/as públicos/as a conciliar siempre que la cuantía de dicha obligación, no supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), debiendo emitir un informe que sustente la necesidad de la aplicación de alguna de las formas especiales de conclusión del proceso.
- Cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial, se autoriza a los/las procuradores/as públicos/as a conciliar siempre que la cuantía de dicha obligación supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), debiendo contar previamente con una resolución del Secretario/a General o de quien haga sus veces en la entidad; para tal efecto, emite un informe que sustente la necesidad de la aplicación de alguna de las formas especiales de conclusión del proceso.
- Cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial, se autoriza a los/las procuradores/as públicos/as a conciliar siempre que la cuantía de dicha obligación supere las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), debiendo contar previamente con una resolución del/de la titular de la entidad, con conocimiento de el/la Procurador/a General del Estado que lo autorice para ello, para tal efecto, emite un informe que sustente la necesidad de la aplicación de alguna de las formas especiales de conclusión del proceso.
De esta manera, se evidencia que las procuradurías, una vez iniciado el arbitraje, tienen la posibilidad de conciliar, para lo cual deberán cumplir los requisitos señalados supra, a fin de obtener la resolución autoritativa que corresponda. Así, se tiene que durante una controversia pueden presentarse hasta 2 análisis costo beneficio: Uno realizado por los actores indirectos (titular de la entidad, organismos técnicos y legales) en la etapa previa al inicio formal de la controversia, y otro realizado por el actor directo (procuraduría pública) que sólo se presentaría en caso estos últimos consideren viable conciliar.
a.3. Los problemas
Ahora bien, una vez juntas todas las piezas, podemos armar el rompecabezas. Comencemos con un primer punto: El análisis costo-beneficio.
- El análisis costo-beneficio
Como se ha indicado anteriormente, este análisis tiene como finalidad determinar el mecanismo más idóneo para la solución efectiva de la controversia, con lo cual se pretende proteger los intereses de la entidad a la que se representa y del patrimonio estatal en general, por lo cual requiere de ser objetivo.
Sin embargo, una mirada en la práctica y un simple análisis lógico nos permiten tanto observar como deducir que el análisis no es objetivo. Al respecto, es preciso tener en cuenta a los diversos comentarios de la doctrina[2] que dan cuenta del temor de los funcionarios públicos de evitar posibles sanciones administrativas al conciliar, lo cual inevitablemente se ve reflejado en su actuar. Así se tiene que un análisis costo beneficio que recomiende conciliar, podría ser objeto de una acción de control por parte de la Contraloría al haber posibles indicios de un análisis deficiente que, a mediano o largo plazo, podría perjudicar al estado. Esto no sólo podría afectar a los actores, tanto indirectos (de presentarte una propuesta de conciliación), como directos, sino a quienes los han autorizado a actuar, pues han sido estos quienes, ya sea de primera mano o no, han aprobado la propuesta de conciliación. De esta manera, incluso los titulares de entidades públicas (ministros, gerentes, entre otros) podrían verse inmersos en procesos administrativos sancionadores, pues al ser estos los representantes de sus entidades, se les hace responsables de cualquier perjuicio que pueda generarse hacia la misma como resultado de un deber intrínseco de no hacer (o de no autorizar a conciliar)
De esta manera, se evidencia la lógica detrás de la preferencia hacia arbitraje, aún conociéndose que el tribunal no laudará a favor del estado.
Ante dicha realidad, una propuesta que podría tenerse en cuenta, es que el análisis costo beneficio pueda ser encargado a un tercero especializado en la materia (tercerización). Algunos beneficios de dicha medida serían una mayor objetividad en el análisis costo beneficio, así como también que se reduciría el riesgo de responsabilidad funcional que podrían tener los actores, aunque es claro que existirían ciertas desventajas, tales como los mayores costos que la contratación de los servicios de un tercero pueda generar a las entidades públicas (más aún considerando la cantidad de controversias sobre contrataciones públicas que puedan llegar a ver las diferentes entidades del estado al año), así como la demora en la entrega del documento que contenga el análisis, ya que el tercero no conocería de primera mano los hechos que han generado la controversia.
De manera alternativa, otra propuesta para solucionar el problema antes indicado, es que los análisis costo beneficio, tanto de los actores indirectos como directos, sean remitidos al Órgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva, a fin de que este pueda analizarlo en busca de cualquier error o vacío que pueda perjudicar al estado, ello como acto de control simultáneo, dando su visto bueno al final del análisis o rechazando la propuesta de conciliación. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el OCI es un órgano dependiente administrativa y funcionalmente a la Contraloría General de la República (CGR), pero que forma parte de las entidades públicas a fin de realizar labores de control en las mismas, en representación de la CGR.
Los beneficios de dicha propuesta serían evidentes e inmediatos, ya que los funcionarios públicos ya no tendrían por qué temer ser investigados por supuestos actos de inconducta funcional, toda vez que su análisis costo beneficio habría sido aprobado por la propia contraloría, aunque por el lado de las contras, se tiene que dicho proceso implicaría un mayor tiempo para que los OCI analicen adecuadamente la propuesta y el contexto en que la misma se presenta.
Pese a dichas propuestas, lo cierto es que, y como se ha expuesto líneas arriba, hasta la actualidad el temor de los funcionarios públicos de ser investigados por supuestos actos de inconducta funcional al proponer la conciliación sigue latente en la administración pública, lo cual los induce a llevar las controversias al arbitraje, pues de esta manera existe un menor riesgo de ser investigado por su actuar.
2. Aspectos propios de la figura conciliatoria
Si bien es cierto que gran parte de razones por las cuales no se hace uso del mecanismo conciliatorio residen en aspectos sustancialmente normativos conforme a lo desarrollado supra, resulta inadecuado y poco factible responsabilizar a estos con la totalidad de dicha carga, pues como se sabe, el conciliador está habilitado a proponer fórmulas que den fin al conflicto; sin embargo, estas no son obligatorias para las partes.
En relación a esto último, es pertinente mencionar que, a lo largo de la presente investigación, se han observado ciertas controversias que concluyeron con un acuerdo conciliatorio. Sin embargo, no son pocos los casos en los que, habiendo una de las partes propuesto una solución vía conciliación, no se ha logrado un acuerdo con su similar.
De esta manera, resulta prácticamente imposible motivar a conciliar a las partes cuando para uno, el contratista tiene un interés que escapa de lo económico o carece de sentido (pagos adicionales, etc.), o si para el otro, la postura del estado es simplemente incompatible.
Otro problema que no puede ser ignorado, es la especialización de los árbitros frente a los conciliadores, pues en nuestro país, no existen centros de conciliación dedicados únicamente a las contrataciones con el estado, mientras que los tribunales arbitrales siempre están compuestos por abogados con gran experiencia en dicha materia, lo cual evidentemente, genera una mayor seguridad jurídica en las partes, ello en cuanto a quienes se designa para resolver la controversia.
Finalmente, es preciso hacer hincapié en la naturaleza intrínseca de ambos mecanismos. Por un lado, la conciliación busca que las partes puedan solucionar sus conflictos sintiendo que ambas han obtenido un beneficio (resultado gana-gana), ello mientras cada una procura su interés propio. De otro lado, el arbitraje es un proceso más formal que implica un análisis exhaustivo y objetivo de los hechos de la controversia, en donde no se lauda en virtud de un resultado “gana-gana”, sino de quien demuestra, a través de los hechos, tener la razón.
Por lo expuesto, es innegable que el arbitraje es un proceso más complejo y sofisticado que la conciliación, por lo que su uso en controversias de resultado objetivamente incierto, no debería verse mermado, sino más bien, incrementado. En tal sentido, el presente artículo no pretende sino exhortar a conciliar aquellas controversias cuyo análisis demuestra que el estado perderá el arbitraje, ello en pro de un adecuado uso de los recursos públicos que, como ciudadanos, interesa a todos.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La sociedad avanza, y el derecho debe evolucionar al mismo tiempo. Sin embargo, siempre existen aspectos que quedan atrás. Aspectos que muchas veces son dejados de lado, pero que, pese a ello, siguen vibrando con fuerza hasta la actualidad.
A pesar de los avances de la sociedad, el uso de la conciliación en las contrataciones con el estado sigue siendo un aspecto relegado. Esta problemática ha generado interrogantes y ha motivado a diversos autores a proponer soluciones. Me uno a esta preocupación compartida y considero fundamental abordar esta cuestión pendiente, explorando nuevas estrategias para fomentar el uso efectivo de la conciliación en los procesos de contratación pública
En tal sentido, y a la vista de lo expuesto en el presente artículo, se presentan aquí las principales conclusiones y recomendaciones de este trabajo:
-
- Si bien los legisladores han buscado proponer soluciones en favor del uso del mecanismo conciliatorio en contrataciones con el estado, ha quedado demostrado su ineficacia hasta la actualidad. Así, se tiene que de 160 conciliaciones escogidas aleatoriamente entre los años 2020 y 2021, el estado sólo propone la conciliación en el 9.4% de procesos.
- El análisis costo beneficio no es objetivo. El temor de los funcionarios públicos que están a cargo de la realización del mismo conlleva a un análisis inclinado de plano hacia una única salida. Esto es perjudicial tanto para los intereses de la entidad representada como para el patrimonio del estado en general, pues es bien sabido que los costos de un proceso arbitral ordinario superan con creces los de una conciliación.
Ante dicha realidad, se proponen las siguientes alternativas:
-
- Que el análisis costo beneficio sea tercerizado a un privado especializado en la materia. Con ello se busca dotar de mayor objetividad el análisis costo beneficio. Si bien dicho proceso podría ser más largo (ya que el tercero no conocería de primera mano los hechos de la controversia) y más costoso, no lo sería más que un arbitraje. De esta manera se reduciría la responsabilidad de los funcionarios públicos, pues estos no habrían realizado el análisis o,
- Que los análisis costo beneficio (tanto si fuera para llevar la controversia a arbitraje o conciliación), ya sean los realizados por los actores indirectos como los directos, sean remitidos al Órgano de Control Institucional de la entidad, para que esta a modo de control simultáneo, pueda revisar el análisis y aprobar el mismo, o en todo caso devolverlo, de haber observaciones o rechazarlo, de no ser procedente. Al igual que la anterior propuesta, el remitir el análisis al OCI implica un mayor tiempo para su estudio, pero brinda mayor seguridad jurídica y también eliminaría totalmente la responsabilidad de los funcionarios públicos que elaboraron el análisis costo beneficio.
- Incluso aplicando esta segunda propuesta a la primera, se tiene que el análisis expedido por el tercero especializado podría ser remitido al OCI, para que realice el mismo estudio antes señalado.
No debemos olvidar que el crecimiento de la sociedad es un proceso constante, que está irremediablemente sujeto al esquema de ensayo y error. Así, de la curiosidad surge el conocimiento, del conocimiento, las teorías, de las teorías, los fracasos, de los fracasos, las victorias. Y de las victorias, la evolución.
Referencias:
[1] Artículo 24.- Las Procuradurías Públicas
Las entidades públicas tienen, como órgano de defensa jurídica, una Procuraduría Pública, conforme a su ley de creación, ubicado en el mayor nivel jerárquico de su estructura. Esta se constituye en el órgano especializado, responsable de llevar a cabo la defensa jurídica de los intereses del Estado y se encuentra vinculada administrativa y funcionalmente a la Procuraduría General del Estado.
[2] GARCÍA VIZCARRA, Diego (2019). Panorama Actual De Arbitraje En Contrataciones Con El Estado. YachaQ: Revista De Derecho, (10), 47-62, p. 51., GUZMÁN- BARRÓN SOBREVILLA, César y ZÚÑIGA MARAVI, Rigoberto. Tendencias Del Arbitraje De Contratacion Publica: Analisis De Laudos Arbitrales. Centro De Analisis Y Resolucion De Conflictos- Pucp, 2014, p. 2, PINEDO AUBIÁN, Martín. La conciliación extrajudicial: Problemas más frecuentes y soluciones. Capítulo VI: La Vigente –Y Complicada– Regulación De Las Materias Conciliables En La Ley De Conciliación Extrajudicial, 2017, p. 151.
