La esquizofrenia de la consulta previa: Consulta “previa” vs consulta “informada”

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Por Juan Carlos Ruiz de Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

Uno de los temas de fondo que la consulta previa del Proyecto Hidrovías -ya concluida- nos planteó en la etapa de diálogo en Iquitos en setiembre pasado fue el debate en torno a cuándo o en qué momento se debe realizar el proceso de consulta previa. Este fue precisamente un punto de debate y de tensión entre los Pueblos Indígenas (PPII) y el Ministerio de Transportes  Comunicaciones y Proinversión, como entes promotores del procesos de consulta previa.

Como su nombre lo dice, la consulta a los PPII debe ser “previa, libre e informada”. Es decir, la consulta, además de ser libre, debe realizarse en forma previa a la decisión y debe ser informada. El problema surge cuando uno quiere aplicar estos dos principios en la estructura del ciclo de los proyectos del Estado, pues en síntesis, si la consulta se hace al inicio, a pesar de la capacidad de incidir en el proyecto, se carece de información sobre los impactos de este; y, si se hace la consulta luego de conocer los impactos, es decir, luego de realizado el Estudios de Impacto Ambiental (EIA), ya todo está decidido, siendo escasas las posibilidades de incidir. A continuación una diapositiva presentada por el MTC en uno de los talleres informativos a los PPII:

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El problema

Cuando se dice que la consulta es previa, implica que esta debe realizarse antes que el Estado tome la decisión que afecta a los pueblos indígenas. El fundamento de ello es evidente, si se consulta luego que se ha adoptado la decisión, la consulta se convierte en un formalismo que solo convalida una decisión ya realizada, vaciándose de contenido a la misma, la cual tiene por objetivo incidir en el proceso de toma de decisión. Esto tiene mucho sentido, sin embargo tiene un grave problema, y es que si se realiza el proceso de consulta antes de la primera decisión, se carecerá de información suficiente para conocer los impactos de este proyecto, razón por la cual, se decidiría casi a ciegas. Y obviamente, obligar a un pueblo a decidir ciegamente, es incompatible con el principio de buena fe.

Ante esta situación, lo más lógico entonces sería, de conformidad con el principio de consulta informada, hacer la consulta luego que los PPII tengan conocimiento completo e integral de los impactos que un proyecto generará en un PPII, esto es luego de realizarse el EIA. El problema con esta posibilidad, es que dentro de la estructura del ciclo de los proyectos, al momento de realizarse el EIA, ya todo está decidido, ya todo está escrito en piedra. En efecto, si se aprecia el cuadro del MTC antes mostrado, al momento de realizar el EIA, ya se aprobó los términos de referencia, ya se aprobaron, ya se firmó el contrato y ya se realizó el Estudio de Ingeniería Definitivo. Es decir, las posibilidades de incidir en el proyecto son mínimas si es que no inexistentes.

¿1 o 2 procesos de consulta?

Ante esta esquizofrenia, hay dos salidas, una primera sería reformular el ciclo de los proyectos de inversión pública de tal manera que el estudio de factibilidad inicial exija realizar un EIA más profundo sobre los impactos de los proyectos en los PPII, a efectos de cumplir con la exigencia de una consulta informada. Esto resulta complicado pues el Estado tendría que adivinar cuáles son las preocupaciones de los PPII sin antes escucharlos, sin antes haber dialogado con ellos. No podría orientar el EIA en los aspectos que a los PPII les preocupa, pues aún no los ha escuchado.

La otra posibilidad, por la que nos inclinamos, es en los hechos realizar dos procesos de consulta, supuesto no contemplado en la Ley No 29785. Es decir, consultar los términos de referencia, y consultar la norma que aprueba los EIA. Se trataría de “prolongar” el proceso de consulta, de tal manera que este solo concluya luego de consultar el EIA, o la norma que aprueba el EIA, pues como ya dijimos, recién se sabrán los impactos del proyecto luego de conocer los resultados de este.

Los derechos fundamentales se interpretan desde su finalidad, en el caso de la consulta previa, estamos ante un derecho que tiene como finalidad promover la participación de los PPII en los procesos de toma de decisión, de proyectos que afectarán sus territorios. En tal sentido, es evidente que este objetivo solo podrá cumplirse si se consultan los términos de referencia y el contrato de concesión primero, pero también si se consulta el EIA, para lo cual deberá establecerse en el contrato de concesión, que este solo será válido si se consulta con los PPII el EIA y siempre que este respete las normas sobre medio ambiente y no ponga en peligro la subsistencia de los PPII, tal como señala el artículo 4 del Reglamento de la Ley de consulta. Solo de esta manera se habrá podido conciliar el carácter “previo” con el carácter “informado” de todo proceso de consulta previa.

En el caso del proceso de consulta previa del Proyecto Hidrovías, se ha acordado realizar un proceso de consulta del EIA, si es que este arroja que hay impactos significativos en los PPII. No se ha establecido una regla de manera general. No es que se consultará del EIA de todas maneras, sino se ha abierto una posibilidad, la cual sienta un precedente para los otros proyectos de infraestructura y de explotación hidrocarburífera por ejemplo.

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¿Qué transformaciones le ocurren al Derecho a 3 000 metros sobre el nivel del mar? ¿Debemos pensar y repensar el Derecho desde la injusticia? ¿Quizá incorporar en nuestras reflexiones jurídicas categorías como sobreviviente, pobreza, redes de corrupción, discriminación, género, desigualdades, etc.? ¿Debemos, acaso, dejar de huir de la realidad y responder al llamado que Arguedas le hiciera a algunos doctores? Mirar el Derecho desde sus márgenes es parte de nuestro trabajo diario en el Instituto de Defensa Legal. Los que escribimos este blog somos miembros de las áreas IDL-Justicia Viva, IDL-Seguridad Ciudadana e IDL-Pueblos Indígenas. Desde ahí, tratamos de combinar el activismo con la reflexión académica, porque estamos convencidos de su complementariedad y porque es nuestra forma de entender el mundo. No podríamos hacerlo de otra manera. Agradecemos a Themis por convocarnos e invitamos a todas y todos a leernos y debatir. Somos Juan Carlos Ruiz Molleda, Lilia Ramírez Varela, Cruz Silva Del Carpio, Álvaro Másquez Salvador y César Bazán Seminario. Escribiremos sobre corrupción, magistratura, pueblos indígenas, derechos humanos, sistema interamericano, seguridad ciudadana, cultura jurídica y varios otros temas. También les invitamos a ver nuestras otras páginas web: www.justiciaviva.org.pe, www.seguridadidl.org.pe, www.revistaideele.com, http://www.ideeleradio.org.pe y www.idl.org.pe.

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