Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.
¿Tienen los pobladores de los asentamientos humanos de Iquitos, en Loreto, derecho al agua potable y a desagüe, o deben vivir en medio de aguas servidas y restos fecales toda su vida tal como se aprecia de estas fotos?
La Corte Superior de Justicia de Loreto acaba de sacar una sentencia, que deja sin efecto la sentencia expedida por el 1do juzgado civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que ordenaba al Municipio Provincial de Maynas, dotar de agua potable y desagüe a los asentamientos humanos de Iván Vásquez y 21 de setiembre en el distrito de Punchana.
Puedes revisar la sentencia del 1er Juzgado Civil que ordena poner agua y desagüe aquí
Puedes revisar la sentencia de la Sala Civil que revoca la sentencia de 1ra instancia aquí
El derecho al agua potable ha sido reconocido en la Constitución, recientemente por modificación constitucional (Ley No 30588), mediante el se incorpora el artículo 7°-A de la Constitución Política del Perú, donde menciona que el Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos. Asimismo, promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reconocido que “El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.” (STC 06534-2016-PA, f.j. 18)
El argumento de la Sala para rechazar o para revocar la sentencia fue el artículo 4 de la Ley 30645, una ley que prohíbe dotar de servicios públicos a asentamientos en zonas inundables. Se trata de una norma pensada para evitar se construya en el cauce de los ríos, pero no para una realidad como la de la selva.
El problema es que, con ese argumento, todos los asentamientos humanos que existen alrededor de la ciudad de Iquitos y que carecen de servicios públicos, están condenados a vivir sin agua potable y sin saneamiento. Es más, con esa lógica y con esa norma, ninguna comunidad nativa asentada en las riberas de los ríos amazónicos, debería de tener derecho al agua potable y saneamiento, pues son zonas inundables en época de creciente de los ríos.
Este es un típico caso de lectura e interpretación de normas hechas para Lima y la costa, sin perspectiva intercultural. Se desconoce que buena parte de la Amazonia es una zona inundable.
En el caso de los AAHH Iván Vásquez y 21 de setiembre, que son los demandantes en este proceso de amaro, a quienes se les ha privado del derecho al agua potable, se trata de asentamientos humanos cuyos miembros vienen de las comunidades nativas, las cuales necesitan vivir cerca de los ríos. Hay un tema cultural que no se logra entender.
- El juez constitucional puede inaplicar normas legales cuando eso es necesario para proteger derechos fundamentales
El segundo párrafo del artículo 138 recoge la institución del control difuso, que consiste en la aplicación de una norma legal cuando ello es necesario para proteger derechos fundamentales.
A propósito del artículo 4 de la Ley 30645, que prohíbe construir e implementar servicios públicos en zonas inundables. Hay un caso de la jurisprudencia del TC que resulta oportuno revisar pues el TC dejo de aplicar una norma legal luego de hacer una ponderación entre el respeto de un derecho fundamental y la seguridad jurídica. En él, este tribunal deja de lado un mandato legal, expresamente reconocidos para hacer prevalecer mandatos constitucionales[1]. Se trata de un caso donde el TC declara que el plazo de prescripción para presentar demanda de alimentos, que según el artículo 2001 del Código Civil era de dos años, era incompatible con el interés superior del niño, reconocido incluso a nivel convencional, modificándolo por vía jurisprudencial.
- Los asentamientos humanos demandantes están reconocidos por el Municipio Distrital de Punchana
Lo primero que debemos decir es que estos asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre personería jurídica, toda vez que han dio reconocidos por el Municipio Distrital de Punchana.
- El reconocimiento del Municipio distrital de Punchana es tal que toma juramento a la directiva de los demandantes
Este reconocimiento de los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre por parte de los gobiernos locales se traduce y se refleja también en los siguientes pedido de apoyo de estos pobladores a sus autoridades locales:
- Los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre han solicitado agua y desagüe en el año 2015 sin éxito
Como puede advertirse de la siguiente captura de pantalla, ambos asentamientos han pedido en reiteradas oportunidades, se les instale servicios de agua potable y alcantarillado.
- El acondicionamiento territorial es competencia de los gobiernos locales no de los pobladores
El artículo 195 de la Constitución es muy claro, la planificación del desarrollo urbano es competencia de los gobiernos locales, y eso es precisamente lo que no ha hecho ni el Municipio Provincial de Maynas y el Municipio Distrital de Maynas en el caso de los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre. No han planificado el crecimiento de la periferia de la ciudad de Iquitos.
“Artículo 195°.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
[…]
6.- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
[…]
8.- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley”. (Resaltado nuestro)
- Los Asentamiento humanos demandantes están en zonas inundables como la gran mayoría de asentamientos humano de la periferia de Iquitos
Diversos trabajos dan cuenta que la ciudad de Iquitos está rodeada de una gran zona indudable:
“En el MDT se ha identificado la actual configuración topográfica del área de estudio (aunque con falta de precisión y/o errores de altimetría del ASTER GDEM), donde las periferias de la ciudad (excepto por el área de influencia de la carretera Iquitos-Nauta) se inundan durante la época de crecidas (marzo, abril y mayo), lo cual señala como áreas más propensas a inundarse aquellas que están a una cota promedio ≤ 90 m.s.n.m.
En base a la presente cartografía de riesgo (aproximación), se propone establecer el crecimiento urbano de la ciudad de Iquitos hacia el área de influencia de la carretera Iquitos-Nauta, por tener condiciones de relieve alto, tales como las terrazas medias, altas, y colinas bajas, por el período de veinte años (visión futura)”[2].
La misma institución de la Defensoría del Pueblo da cuenta que esa zona es inundable: https://bit.ly/3wyfQpy
Defensa Civil da cuenta que esta es zona inundable cuando declara Estado de Emergencia: https://bit.ly/2SFavyb
- La relación de la población con sus fuentes de agua incluso tiene reconocimiento normativo
La población de Iván Vásquez y 21 de setiembre, no solo tiene población mestiza, sino tiene un fuerte y significativo componente de población indígena, es decir población que viene de las comunidades nativas de todo Loreto. Estas poblaciones indígenas tienen una especial relación con sus fuentes de agua. Es más, esta relación entre los pueblos indígenas y sus ríos y fuentes de agua tiene reconocimiento internacional y nacional. Así por ejemplo tenemos el artículo 25 de la Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas que precisa lo siguiente:
“Artículo 25
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras”. (Resaltado nuestro)
Esta misma relación entre los pueblos indígenas ha sido reconocida en el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, estableciéndose la obligación del Estado incluso de reconocer la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios, dentro de los cuales está la mamá.
“Artículo 13
-
- Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
- La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Finalmente, tenemos los artículos 32, 64 y 114 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley No 29338), la cual en esa misma línea establece la obligación del Estados de respetar esa relación entre los pueblos indígenas y sus ríos, que son parte de su territorio:
“Artículo 32.- Las comunidades campesinas y comunidades nativas
Las comunidades campesinas y comunidades nativas se organizan en torno a sus fuentes naturales, microcuencas y subcuencas de acuerdo con sus usos y costumbres. Las organizaciones tradicionales de estas comunidades tienen los mismos derechos que las organizaciones de usuarios”.
“Artículo 64.- Derechos de comunidades campesinas y de comunidades nativas
El Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas de utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras, así como sobre las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales, en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la normativa sobre comunidades y la Ley.
Este derecho es imprescriptible, prevalente y se ejerce de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad.
Ningún artículo de la Ley debe interpretarse de modo que menoscabe los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo”.
“Artículo 114.- Aguas amazónicas
El agua amazónica, en el marco del desarrollo sostenible de la amazonía peruana, es un bien de uso público vertebrador de la biodiversidad, fauna, flora y de la vida humana en la amazonía.
La consecuencia es evidente, existe una obligación en el Estado de respetar la relación entre las comunidades nativas y sus territorios. Esta regla no solo se aplica a las comunidades cuando están en zonas rurales, sino que debería aplicarse también a los indígenas cuando viven en la periferia de las ciudades amazónicas, llegando los asentamientos humanos a constituir en pueblos multiétnicos, por la diversidad de pueblos indígenas que terminan viviendo juntos.
En consecuencia, el acondicionamiento territorial de zonas como Punchana no puede ser realizado desconociendo la identidad cultural de la población que allí vive. Existen diferentes trabajos académicos y científicos que dan cuenta de la costumbre de los pueblos indígenas de vivir cerca de los cuerpos de agua, cerca de los ríos. Eso es parte de su identidad cultural. Esta costumbre de mantiene cuando estas poblaciones van a las ciudades para vivir.
- Necesidad de planificar el desarrollo urbano de acuerdo con la especificidad de la geografía local
Un buen ejemplo de la planificación urbana y del acondicionamiento territorial que toma en cuenta la geografía de Loreto es la ciudad de Islandia, la cual es una localidad peruana capital del distrito del Yavarí, ubicado en la provincia de Mariscal Ramón Castilla en el departamento de Loreto. Se halla en una zona inundable a orillas del río Yavarí por lo que sus edificios y algunas veredas están construidos a modo de palafitos, de allí su nombre[3].
- ¿La falta de estudios de viabilidad técnica justifica la desprotección y la indefensión de la población de Punchana?
La falta de estudios de factibilidad no puede ser utilizada para negar el derecho al agua a la población que carece de dicho elemento. El artículo 24 de la Ley 28687, “Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos”, es muy clara cuando precisa que los servicios públicos serán brindados siempre que se acredite el certificado o constancia de posesión que otorga la municipalidad de la jurisdicción:
Artículo 24.- De la Factibilidad de Servicios Básicos
La Factibilidad de Servicios Básicos en los terrenos ocupados por posesiones informales a las que se refiere el artículo 3 de la presente Ley se otorgará previo Certificado o Constancia de Posesión que otorgará la municipalidad de la jurisdicción. El Reglamento establecerá los requisitos para el otorgamiento de los Certificados a que hace mención el párrafo anterior.
En esa misma línea el artículo 25 de la mencionada norma, autoriza a las empresas prestadoras de servicios públicos para que brinden los servicios requeridos, como el servicio de agua y alcantarillado, a las personas que muestren el certificado de posesión:
Artículo 25.- Autorizan a EPS otorgar Factibilidad de Servicios
Autorízase a las empresas prestadoras de servicios públicos para que a mérito del Certificado o la Constancia de Posesión extendida por la respectiva municipalidad de la jurisdicción, otorguen la Factibilidad de Servicios a los ocupantes de posesiones informales a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley, conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.
En relación con las constancias posesión, la mencionada norma.
Artículo 26.- Certificados o Constancias de Posesión
Los Certificados o Constancias de Posesión son documentos extendidos por las municipalidades distritales de la jurisdicción y exclusivamente para los fines a que se refiere el presente Título, sin que ello constituya reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad de su titular.
- Los efectos de la Ley No 28687 han sido ampliados por la Ley No 31056
Con fecha 21 de octubre del año 2020 se ha publicado la Ley 31056, titulada “Ley que amplía los plazos de la titulación de terrenos ocupados por posesiones informales y dicta medidas para la formalización”. Esta norma amplia los plazos de formalización de las posesiones informales.
“Artículo 1. Objeto de la Ley
El objeto de la presente ley es dictar medidas para la formalización de la propiedad informal ampliando los plazos de ocupación de las posesiones informales para que sean beneficiarias de las acciones de formalización”.
En el artículo 3 de la mencionada ley, se modificar el artículo 2 de la Ley 28687, con la finalidad de ampliar los plazos hasta el año 2026.
En el artículo 2 de la Ley 31056, se precisa que esta formalización alcanza la dotación de servicios básicos de agua, alcantarillado, electrificación y gas.
“Artículo 2. Contenido de la formalización de áreas urbanas informales
El contenido de la formalización de la propiedad informal incluye, pero no se limita, a los siguientes procesos que hagan posible el ejercicio del derecho de los ciudadanos de vivir digna y adecuadamente:
[…]
d) La dotación de servicios básicos de agua, alcantarillado, electrificación y gas”. (Resaltado nuestro)
Estas dos normas, la Ley 28687 y la Ley 31056, deben aplicarse al caso de los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre y procederse a implementarse un sistema de agua y alcantarillado, exigiendo como requisito único la constancia de posesión entregada por la Municipalidad de Punchana.
- Los demandantes cuentan con constancias de posesión
A continuación, a manera de ejemplo una constancia de las constancias de posesión otorgadas por la propia Municipalidad de Punchana en favor de Graciela Tejada, que el día hoy hizo uso de la palabra y que es demandante en la presente causa, donde se reconoce precisamente posesión.
- Los demandantes se han reunido con la alcaldesa de Punchana y con diversas autoridades para gestión el servicio de agua potable y alcantarillado sin éxito
En efecto, como lo informa el propio portal del Poder Judicial[4], ha habido reuniones con la alcaldesa distrital de Punchana para que se dote de agua a los asentamientos de Ivan Vásquez y 21 de setiembre. La misma incluso ha visitado los mencionados asentamientos humanos. Dice la nota de prensa:
“El Dr. Aldo Nervo Atarama Lonzoy, presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto, principal promotor del Programa Nacional de Acceso a la Justicia en Loreto, propició una reunión con carácter de urgencia con la autoridad provincial de Maynas, luego que los dirigentes de los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de Setiembre presentaran una demanda de Acción de Amparo contra la autoridad en mención y otras como Municipalidad Distrital de Punchana, y Red Asistencial de EsSalud Loreto, entre otros.
El encuentro se realizó en los mismos asentamientos humanos ubicados a espaldas de EsSalud, donde la autoridad de la comuna de Maynas Arq. Adela Esmeralda Jiménez Mera se hizo presente junto a todo su equipo técnico para evaluar la problemática en la que viven miles de familias en la zona; y así plantear estrategias de solución que en algunos casos podría ser inmediata y otras a largo plazo. Como es el problema que estos vecinos no cuentan con agua potable y no sigan utilizando las aguas servidas de la zona”.
En dicha nota de prensa oficial de la Corte Superior de Justicia aparecen las siguientes fotos del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto con la alcaldesa de Punchana, en el Asentamiento Humano Iván Vásquez y 21 de setiembre.
- El plan de desarrollo concertado del Municipio Distrital de Punchana ha instalado agua y desagüe en asentamiento humanos similares a los asentamientos de los demandantes
Como se puede apreciar, el Plan de desarrollo concertado del Municipio Distrital de Punchana del 2008 contemplo instalar agua y desagüe en asentamiento humano Versalles, que tiene similares características a los asentamientos de los demandantes Iván Vásquez y 21 de setiembre. Este saneamiento se ejecutó y hoy cuentan con servicios de agua y alcantarillado.
Es decir, no existe justificación alguna para no instalar agua y desagüe a Iván Vásquez y 21 de setiembre, si se ha hecho lo mismo en asentamientos humanos que tenían caños de agua como en los asentamientos de los demandantes.
- Se han brindado otros servicios públicos a los demandantes
En la comunidad Iván Vásquez se ha construido un niño para niños
También se ha brindado servicio eléctrico en Iván Vásquez:
- Se ha brindado otros servicios públicos en zonas similares a los AAHH de los demandantes
A continuación, fotos actuales de la localidad de Masusa donde se puede apreciar que se implementa servicios públicos a la población.
- Negar agua y desagüe a los demandantes implica una violación del derecho a la vivienda
La situación de los demandantes implica una violación del derecho humano a una vivienda adecuada reconocida y establecida en el inciso 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, el cual precisa lo siguiente:
“Artículo 11
-
-
- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. […]”.
-
En el párrafo 7 de las Observaciones Generales No 4 sobre el derecho a la vivienda del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se desarrolla el concepto de vivienda adecuada. En ella se precisa que “la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: «el concepto de «vivienda adecuada»… significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable».
Sin embargo, posteriormente en el párrafo 8 se precisa el contenido convencional del derecho a la vivienda, y más concretamente, que debe entenderse por una adecuada vivienda. Así en el numeral 8.b se hace referencia a la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, en los siguientes términos:
“Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.
Y en el 8.d de habla de la habitabilidad,
“Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda[v] preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas”.
Finalmente, en el 8.g se habla de la adecuación cultural:
“Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos”.
- Comentarios finales
Es evidente que negar agua y desagüe a los demandantes implica negarle el agua a la gran mayoría de la población de Iquitos, que vive en los alrededores de Iquitos en condiciones similares. La interpretación de la Sala Civil que desestima nuestra demanda implica que solo tiene derecho al agua potable la población que no vive en zonas inundables. Negar agua y desagüe a los demandantes implica una violación al derecho al agua potable, e implica una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación y al derecho a la vivienda.
La población que vive en los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre, también tiene derecho al agua potable y a una vivienda adecuada. El hecho que vivan en la periferia de Iquitos como tantos asentamientos humanos en una zona inundable, no se les debe de privar del derecho fundamental al agua potable. Ciertamente, deberá tomarse en cuenta la geografía particular de Punchana al momento de diseñarse e implementarse el sistema de provisión de agua y alcantarillado a los asentamientos humanos Iván Vásquez y 21 de setiembre.
REFERENCIAS
[1] Ver STC No 0298-1996-AA, f.j. 9.
[2] Henry Francisco Soria-Díaz1, Ana M. Camarasa-Belmonte, Pilar Carmona-González. Riesgo de inundación de la ciudad de Iquitos, Perú [Flood risk the Iquitos city, Peru]. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5249428.pdf.
[3] https://www.youtube.com/watch?v=DzxXD1nONg8
[4]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/corte+superior+loreto+pj/s_csj_loreto_nuevo/as_inicio/as_imagen_prensa/as_noticias/csjlo_n_acceso_justicia_recorre_asentamiento_humano_essalud_05072016
