¿Puede una ley posterior desplazar la institución arbitral pactada? El REGAJU frente al artículo 62° de la Constitución en contratos celebrados bajo la Ley N.° 30225

Por José Aarón Gianluca Arce Portillo,

abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA). Abogado asociado en PRAE LEGAL, especialista en contrataciones públicas, arbitraje y derecho civil.

I. Introducción

Desde el 1 de enero de 2026, la inscripción en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) opera como requisito constitutivo y habilitante para que una institución administre arbitrajes en contratación pública. La Ley N° 32069 y su Reglamento crearon el REGAJU como parte del nuevo modelo de solución de controversias, desarrollando las condiciones de incorporación y habilitación institucional.[1]

El problema aparece cuando esa exigencia se proyecta sobre contratos celebrados bajo la Ley N.° 30225, en los que las partes habían designado válidamente una institución arbitral determinada. El numeral 10 de la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento establece que, si se pactó el arbitraje institucional ante una institución que no se encuentra en el REGAJU, la nueva controversia debe iniciarse ante una institución inscrita; si las partes no alcanzan acuerdo sobre la sustituta, la parte solicitante puede recurrir a cualquier institución registrada. El OECE ha precisado que esta regla alcanza también a contratos suscritos bajo la normativa anterior.[2]

Así, una estipulación concreta del convenio arbitral deja de producir los efectos que las partes previeron al contratar. Esta tensión se encuentra vinculada con el artículo 62 de la Constitución Política del Perú: la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato y dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

La cuestión, sin embargo, no puede resolverse mediante una lectura absoluta de la intangibilidad contractual. Como se desarrolla en el apartado III del presente trabajo, la protección del artículo 62 debe armonizarse con los límites constitucionales de la autonomía privada y con la posibilidad de que el Estado adopte reglas imperativas. En consecuencia, el debate no debe reducirse a afirmar que toda norma posterior es retroactiva o, en el extremo opuesto, que todo nuevo estándar regulatorio se aplica sin más a contratos anteriores.

El proceso de implementación del REGAJU ofrece, además, un dato contextual relevante. Durante 2025 el OECE desarrolló progresivamente las reglas operativas del registro y, ya iniciada su obligatoriedad plena, el Decreto Supremo N° 001-2026-EF modificó diversos extremos del Reglamento. Posteriormente, la Directiva N.° 004-2025-OECE/CD fue actualizada mediante una versión 2, aprobada en julio de 2026 por el OECE (2026b).[3]

El presente trabajo reconstruye, en primer lugar, el régimen normativo del REGAJU; luego delimita el alcance del artículo 62 de la Constitución y determina si la designación de una institución arbitral integra el contenido contractual protegido. A partir de ello se aplica el test de proporcionalidad a la extensión del REGAJU sobre contratos sujetos a la Ley N° 30225 y se estudian sus consecuencias procesales, en particular la objeción a la competencia y el control difuso en sede arbitral.

La tesis que se sostiene es concreta: el REGAJU es constitucionalmente legítimo como instrumento de supervisión y la exigencia de estándares institucionales es idónea para mejorar la transparencia, integridad y calidad del arbitraje en contratación pública. El cuestionamiento se dirige a la intensidad de la regla que desplaza automáticamente a la institución válidamente pactada en un contrato anterior por el solo hecho de no contar con inscripción vigente cuando surge la controversia.

A nuestro criterio, esa aplicación automática no supera satisfactoriamente el juicio de necesidad. Aplicar plenamente el REGAJU solo a los contratos celebrados bajo la nueva ley era una opción menos restrictiva, pero no la única: el legislador también pudo prever un periodo de adecuación para la institución originalmente pactada, una habilitación transitoria condicionada al cumplimiento de estándares materiales, una sustitución únicamente frente a incumplimientos graves o, incluso si la sustitución fuera indispensable, un mecanismo neutral de designación de la nueva institución. Estas alternativas importan porque permiten discutir la necesidad sin negar la finalidad pública del REGAJU.

Por ello, si un conflicto de esta naturaleza llega a un tribunal arbitral y no es posible una interpretación conforme, se defenderá que el árbitro puede examinar la compatibilidad constitucional de la regla aplicable al caso y, si concurren los presupuestos exigidos por el precedente María Julia, preferir la Constitución mediante control difuso. Esta es una tesis de control concreto: no supone declarar inconstitucional al REGAJU en abstracto ni liberar a una institución de toda exigencia administrativa.

II. El REGAJU: origen, naturaleza y régimen de implementación

La Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, incorporó el REGAJU dentro del sistema de solución de controversias en contratación pública. Su artículo 77 establece el registro de instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, mientras que los artículos 83 y 84 regulan el arbitraje como mecanismo para resolver controversias contractuales y establecen condiciones específicas para su funcionamiento.[4]

El Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-2025-EF, desarrolló los requisitos y procedimientos de incorporación. En ese diseño, la inscripción constituye una condición habilitante para que la institución administre arbitrajes comprendidos por el régimen de contratación pública.

El OECE reguló la incorporación y gestión del REGAJU mediante la Directiva N° 004-2025-OECE/CD. La versión actualmente vigente es la versión 2, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 201-2026-OECE/PRE y vigente desde el 19 de julio de 2026 (OECE, 2026b).[5]

La implementación del registro fue progresiva hasta el 31 de diciembre de 2025. El OECE (2026a), en su Comunicado N° 002-2026-OECE, recordó que desde el 1 de enero de 2026 el REGAJU es obligatorio para todos sus efectos y tiene carácter constitutivo y habilitante para la administración de arbitrajes y JPRD.[6]

Pocos días después del inicio de esa obligatoriedad, el Decreto Supremo N.° 001-2026-EF modificó requisitos y otros extremos del Reglamento. La relevancia de esta modificación para el presente trabajo es contextual: muestra que el diseño regulatorio continuó siendo ajustado incluso después de su entrada en operación plena, lo que hace especialmente pertinente examinar la respuesta brindada a los convenios arbitrales preexistentes.

El cuestionamiento desarrollado en este artículo no se dirige contra la existencia del REGAJU ni contra la potestad del Estado para elevar los estándares de quienes administran controversias sobre recursos públicos. El punto de análisis se centra en determinar si la consecución de esa finalidad requería necesariamente privar de eficacia a la institución que las partes habían incorporado válidamente al convenio arbitral bajo la legislación anterior.

III. Artículo 62 de la Constitución: intangibilidad contractual y límites de la intervención estatal

El artículo 62 de la Constitución expresa una garantía constitucional de la autonomía privada. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 02185-2002-AA/TC (fundamento jurídico 2), distinguió dentro de esta autonomía la libertad de conclusión –la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata– y la libertad de configuración interna, esto es, la facultad de determinar de común acuerdo el contenido del contrato.[7]

La protección de la configuración interna es especialmente relevante en este problema. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00003-2004-AI/TC (fundamento jurídico 13), sostuvo que de la interpretación sistemática del artículo 62 se deriva una regla general según la cual no solo los términos de los contratos-ley, sino, en general, todo término contractual, se encuentra prima facie protegido frente a modificaciones normativas posteriores.[8]

La doctrina peruana ha descrito esta problemática mediante la conocida idea de “santidad contractual”. Tantaleán Odar (2012, pp. 1–6) estudia precisamente la tensión entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, que admite que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético, imponga reglas o limitaciones al contenido de los contratos.[9]

Pero la protección constitucional no equivale a inmunidad frente a toda regulación. En el Expediente N° 02670-2002-AA/TC (fundamento jurídico 3), el Tribunal Constitucional rechazó una lectura absoluta del artículo 62 y sostuvo que la libertad contractual debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 2.14 de la Constitución. En ese pronunciamiento identificó como límites explícitos la licitud y el respeto de las normas de orden público, además de límites implícitos derivados de otros derechos fundamentales.[10]

Landa Arroyo (2014, pp. 316–318) desarrolla una idea compatible al señalar que el orden público constitucional actúa como límite a la autonomía privada, pero advierte también que el orden público legal no puede restringir excesivamente los derechos fundamentales ni las libertades económicas; cuando existen bienes constitucionales en tensión, la fijación de sus límites debe responder al principio de proporcionalidad.[11]

De ello se desprende una conclusión relevante para el REGAJU. El artículo 62 reconoce una protección real del contenido contractual, aunque no absoluta. El Estado puede adoptar regulaciones imperativas que incidan en relaciones en curso, pero cuando esa incidencia priva de eficacia a un término previamente pactado debe explicarse por qué la intervención concreta es adecuada, necesaria y proporcional frente al fin constitucional perseguido.

IV. La institución arbitral pactada como contenido protegido del convenio

4.1. Convenio arbitral y regulación especial en contratación pública

El artículo 13 del Decreto Legislativo N.° 1071 define el convenio arbitral como el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o determinadas controversias surgidas o que puedan surgir de una relación jurídica. Cuando el convenio se incorpora como cláusula de un contrato, forma parte del contenido pactado y expresa una decisión específica sobre el mecanismo de solución de controversias.[12]

En contratación pública, esta autonomía se ejerce dentro de un marco normativo intenso. La propia Ley N° 32069 establece qué controversias se resuelven mediante arbitraje y regula condiciones sobre su modalidad y administración. Por ello, afirmar que el convenio arbitral tiene naturaleza contractual no significa desconocer que, cuando participa el Estado, su configuración se encuentra jurídicamente encauzada por normas imperativas.

La cuestión constitucional surge precisamente porque ambas afirmaciones son verdaderas al mismo tiempo: existe un marco público obligatorio y, dentro de ese marco, las partes adoptan decisiones contractuales que producen consecuencias jurídicas. El artículo 62 no convierte esas decisiones en inmutables, pero tampoco permite tratarlas como si fueran jurídicamente irrelevantes.

4.2. La elección del centro arbitral no es un elemento meramente accesorio

Para efectos del artículo 62, no basta con afirmar que el convenio arbitral forma parte del contrato. Es necesario determinar si también integra su contenido la designación de la institución encargada de administrar la controversia. A nuestro criterio, la respuesta es afirmativa.

Cuando las partes escogen una institución arbitral no seleccionan únicamente un receptor de la solicitud. Incorporan un entorno institucional determinado: reglamento arbitral, mecanismos de designación y recusación, secretaría, sistema de notificaciones, costos y plazos procedimentales. El propio artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone que, cuando la Ley de Arbitraje se refiere al convenio o a otro acuerdo de las partes, se entienden comprendidas las disposiciones del reglamento arbitral al que aquellas se hayan sometido.

Desde la práctica de la contratación pública, Ortiz Gaspar (2025) insiste en que el convenio arbitral no debe ser tratado como una cláusula meramente procedimental o de estilo. Su redacción, sostiene, incide en la estructura y operatividad del arbitraje y exige especial cuidado en los contratos públicos.[13]

Por ello, la institución arbitral pactada debe considerarse parte del contenido contractual protegido por el artículo 62. Si las partes celebraron un contrato bajo la Ley N° 30225 y designaron válidamente un centro para administrar futuras controversias, una norma posterior que impide acudir a ese centro produce una afectación material del convenio. Esta conclusión no vuelve intangible a la institución elegida; obliga, más bien, a justificar constitucionalmente su desplazamiento.

V. Constitucionalidad de la aplicación del REGAJU a contratos celebrados bajo la Ley N° 30225

5.1. La aplicación temporal de la ley no agota el problema constitucional

El primer aspecto consiste en diferenciar retroactividad e intangibilidad contractual. En el Expediente N° 00006-2012-PI/TC (fundamento jurídico 24), el Tribunal Constitucional recordó que, conforme al artículo 103 de la Constitución y a la teoría de los hechos cumplidos, una norma nueva se aplica, como regla, a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes. En materia contractual, el Tribunal Constitucional señaló además que, salvo el régimen especial de los contratos-ley, no cabe asumir una ultraactividad general de la legislación derogada.[14]

Por ello, el solo hecho de que una controversia surja después del 1 de enero de 2026 no permite afirmar automáticamente que la exigencia del REGAJU sea retroactiva, aun cuando el nuevo Reglamento disponga su aplicación a controversias derivadas de contratos celebrados bajo la normativa anterior.

Sin embargo, la conclusión temporal no resuelve el problema del artículo 62. En el Expediente N° 00007-2020-PI/TC (fundamentos jurídicos 49–51), el Tribunal Constitucional reiteró que los términos de un contrato tienen una protección inicial frente a modificaciones posteriores y que el orden público no puede convertirse en una fórmula que legitime regulaciones antojadizas mediante una invocación aparente del bien común.

Una norma nueva puede aplicarse válidamente desde el punto de vista temporal y, aun así, afectar de manera relevante una condición contractual acordada con anterioridad. En este caso, la pregunta no es solo si el REGAJU puede aplicarse desde 2026, sino también si su aplicación puede desplazar válidamente a la institución arbitral que las partes eligieron cuando celebraron el contrato.[15]

5.2. La interpretación actualmente sostenida por el OECE

La Dirección Técnico Normativa del OECE (2026), en la Opinión N° D000024-2026-OECE-DTN, sostuvo expresamente que desde el 1 de enero de 2026 las instituciones que administren arbitrajes de contratación pública deben encontrarse inscritas en el REGAJU y que esta regla es aplicable también a arbitrajes derivados de contratos sometidos a la Ley N° 30225 (conclusiones 3.1–3.4, especialmente 3.2). La Opinión diferencia las normas que rigen el procedimiento de selección y el contrato de aquellas que regulan la habilitación para prestar el servicio de administración arbitral.[16]

El OECE (2026a), en el Comunicado N° 002-2026-OECE, desarrolla la misma lectura. Señala que, si las partes pactaron una institución que no se encuentra en el REGAJU, cualquier nueva controversia debe iniciarse ante una institución inscrita que ellas designen de mutuo acuerdo; si no existe acuerdo, la parte solicitante puede acudir a cualquier institución registrada (numeral 3). El comunicado añade expresamente que la regla opera tanto para contratos de la normativa vigente como para contratos sometidos a normativa anterior.[17]

No obstante, calificar formalmente al REGAJU como una condición externa al contrato no elimina su efecto material. Si el resultado jurídico consiste en que una institución expresamente designada deja de poder administrar la controversia y es reemplazada por otra, una estipulación concreta del convenio arbitral pierde eficacia. Esa consecuencia activa una posible contradicción por lo dispuesto en el artículo 62.

5.3. Test de proporcionalidad

Landa Arroyo (2014, pp. 325–326) explica que el test de proporcionalidad opera mediante tres niveles: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En el juicio de necesidad debe verificarse si existe un medio alternativo con idoneidad equivalente o mayor que afecte en menor medida el derecho comprometido. Aplicado al presente problema, el examen exige determinar: i) si la exigencia de inscripción persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es apta para alcanzarla; ii) si existen alternativas suficientemente idóneas que preserven en mayor medida los convenios preexistentes; y iii) si el beneficio público obtenido justifica la intensidad de la alteración contractual.[18]

5.3.1. Finalidad legítima e idoneidad

La finalidad del REGAJU es constitucionalmente legítima. El Estado puede exigir estándares mínimos de experiencia, organización, transparencia, integridad y supervisión a instituciones que administran controversias vinculadas con recursos públicos. La inscripción previa es, además, una medida idónea: existe una relación razonable entre verificar requisitos institucionales y elevar la confiabilidad del sistema arbitral. Hasta este punto, el REGAJU no presenta una objeción constitucional sustantiva.

5.3.2. Necesidad: alternativas menos restrictivas

La dificultad aparece en el juicio de necesidad. No basta demostrar que el REGAJU sirve para supervisar mejor a las instituciones; debe justificarse por qué esa finalidad requería precisamente que una institución designada en un contrato anterior quedara desplazada de manera automática por no encontrarse inscrita al momento de surgir la controversia.

La primera alternativa es la que inspiró originalmente esta investigación: aplicar plenamente las exigencias del REGAJU a los contratos celebrados bajo la Ley N° 32069 y mantener, para los contratos celebrados bajo la Ley N° 30225, la institución arbitral válidamente elegida. Esta solución genera una menor afectación sobre los convenios preexistentes. Sin embargo, tomada aisladamente, podría ser cuestionada porque el Estado podría sostener que permitiría iniciar, durante varios años, arbitrajes ante instituciones que aún no han acreditado los nuevos estándares. Esta objeción no elimina la alternativa, pero demuestra la necesidad de complementarla con medidas de transición que permitan mantener la finalidad de supervisión.

Una segunda alternativa era otorgar a la institución originalmente pactada un plazo adicional para adecuarse al REGAJU. Ante el surgimiento de una controversia, la institución podría conservar provisionalmente la posibilidad de administrar el caso mientras solicita o culmina su incorporación al REGAJU. Si obtiene la inscripción, se preserva íntegramente la elección contractual y se alcanza, al mismo tiempo, la finalidad de supervisión. Solo si no cumple los requisitos, no solicita su incorporación o la inscripción es denegada, se produciría la sustitución.

Una tercera alternativa era permitir temporalmente que la institución originalmente pactada continuara administrando arbitrajes, siempre que cumpliera determinadas exigencias esenciales de transparencia, integridad, información, organización y supervisión. El legislador podía exigir a los centros pactados en contratos anteriores obligaciones actuales de transparencia, integridad, información, organización y supervisión sin convertir la ausencia inicial de inscripción en una causa automática de desplazamiento. Esta solución proyecta el nuevo estándar regulatorio sobre relaciones en curso, pero diferencia entre imponer reglas de supervisión y alterar la identidad de la institución elegida.

Una cuarta alternativa era permitir la sustitución únicamente ante un incumplimiento grave y objetivamente verificable. Con ello, el desplazamiento se vincularía a un riesgo o incumplimiento evidente y no únicamente al dato formal de que el centro no aparece inscrito en el REGAJU en una fecha determinada.

Finalmente, aun si se aceptara que toda institución no inscrita debe ser sustituida, todavía sería necesario justificar por qué, ante la falta de acuerdo, la parte solicitante puede elegir unilateralmente cualquier institución inscrita en el REGAJU. Si la finalidad es asegurar que el arbitraje sea administrado por una institución habilitada, esa finalidad también podría alcanzarse mediante un mecanismo neutral de designación entre las instituciones registradas. La elección unilateral introduce una afectación adicional que no parece necesaria para alcanzar el objetivo de supervisión.

Existe, además, un antecedente regulatorio particularmente relevante. Cuando el Reglamento de la Ley N° 30225 aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF introdujo la exigencia de acreditación de instituciones arbitrales, su Cuarta Disposición Complementaria Transitoria dispuso que, para los contratos suscritos antes de la fecha de obligatoriedad de la acreditación y que hubieran pactado una institución no acreditada, el proceso se desarrollaría bajo las reglas de esa institución hasta su culminación.

Este antecedente no determina por sí mismo la inconstitucionalidad del régimen actual. Además, el sistema de acreditación previsto en 2015 no llegó a consolidarse en esos términos y posteriormente fue sustituido por un nuevo marco reglamentario. Sin embargo, el antecedente sigue siendo relevante porque demuestra que el propio ordenamiento peruano contempló una solución transitoria que distinguía entre contratos anteriores y contratos futuros.[19]

Esta idea refuerza el no cumplimiento del juicio de necesidad porque muestra que existían alternativas reales para elevar los estándares de las instituciones arbitrales sin desplazar automáticamente a las que habían sido pactadas bajo un régimen anterior. No se trata de exigir que en 2025 se copiara la solución de 2015, sino de demostrar que podían adoptarse medidas menos restrictivas.

5.3.3. Proporcionalidad en sentido estricto

El juicio de proporcionalidad en sentido estricto exige ponderar el beneficio institucional frente a la carga contractual. Sustituir una institución no constituye un cambio nominal: puede significar modificar el reglamento aplicable, las reglas de designación y recusación, la secretaría arbitral, los costos, determinados plazos y la experiencia institucional que las partes tuvieron en cuenta al contratar.

Frente a esta afectación, el beneficio público debe evaluarse con cuidado. Exigir que los arbitrajes sean administrados por instituciones que cumplan estándares actuales es una finalidad válida e importante; por eso este trabajo reconoce la legitimidad e idoneidad del REGAJU. Sin embargo, la pregunta es si para alcanzar ese objetivo era necesario sustituir de inmediato a la institución pactada, cuando existían otras medidas de transición que podían exigirle estándares equivalentes antes de reemplazarla.

Una referencia reciente permite afinar el análisis. En el Expediente N° 01902-2023-PA/TC, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional reiteró que la libertad de contratación comprende la libertad de configuración interna y que los términos contractuales se encuentran prima facie dentro del ámbito de protección del artículo 62; al mismo tiempo, recordó que su ejercicio queda sujeto a los límites derivados de la licitud, el orden público y la protección de otros bienes constitucionales (fundamentos jurídicos 67–70). La demanda fue declarada infundada. Por ello, este pronunciamiento no se utiliza como si hubiera establecido, en su ratio decidendi, una regla autónoma de “estricta necesidad” para toda intervención legislativa sobre contratos. El juicio de necesidad que aquí se propone se apoya en el principio de proporcionalidad desarrollado por Landa Arroyo (2014, pp. 325–326) y en la comparación entre la medida elegida y alternativas suficientemente idóneas y menos restrictivas.[20]

A la luz de ese estándar, la objeción constitucional no recae sobre el registro en sí mismo, sino sobre la ausencia de una transición suficientemente diferenciada para convenios preexistentes y sobre la intensidad con la que la regla sacrifica una elección institucional previamente incorporada al contrato.

5.4. Resultado del test e interpretación constitucionalmente preferible

El resultado del examen permite formular una conclusión precisa: el REGAJU es legítimo e idóneo en abstracto, pero la extensión automática de su efecto sustitutivo a convenios arbitrales preexistentes no supera satisfactoriamente el juicio de necesidad. La tesis central de este artículo continúa siendo preservar, como regla, la institución válidamente pactada bajo la Ley N.° 30225; las alternativas transitorias desarrolladas no desvirtúan esa tesis, sino que muestran que incluso aceptando la aplicación inmediata de nuevos estándares existían medios menos restrictivos que el desplazamiento automático.

Antes de acudir a la inaplicación, corresponde buscar una interpretación conforme. La lectura constitucionalmente preferible debería procurar que la nueva regulación alcance su finalidad de supervisión sin privar innecesariamente de eficacia a la designación institucional preexistente. Ello puede expresarse preservando el centro pactado en los contratos anteriores o, cuando la aplicación inmediata de estándares actuales se considere indispensable, permitiendo su adecuación antes de sustituirlo.

El problema es que el artículo 334 del Reglamento, el numeral 10 de su Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria y la interpretación oficial del OECE configuran una regla de sustitución de alcance amplio. Si el tenor aplicable al caso impide razonablemente una lectura que preserve el convenio y se concluye que la afectación no supera el test de proporcionalidad, se abre entonces el problema del control difuso en sede arbitral.

VI. Consecuencias procesales y control difuso en sede arbitral

6.1. Falta de acuerdo sobre una institución sustituta

En la práctica, la interpretación del OECE produce una consecuencia inmediata. Si surge una controversia y la institución prevista en el contrato no cuenta con inscripción vigente, el artículo 334 del Reglamento dispone que el arbitraje sea iniciado ante una institución con inscripción vigente en el REGAJU. El numeral 10 de la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria añade que, ante la falta de acuerdo de las partes, la parte solicitante puede recurrir a cualquier institución inscrita.[21]

Por ello, desde un plano preventivo, las partes pueden acordar por escrito una institución inscrita para evitar una controversia adicional sobre el foro. Sin embargo, ese acuerdo no es condición indispensable para que exista una vía de inicio bajo la lectura administrativa vigente, pues el régimen contiene una solución subsidiaria ante la falta de consenso.

Si una parte decide participar en el procedimiento y pretende conservar su cuestionamiento, debe formularlo oportunamente. El artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1071 establece que el derecho a objetar puede considerarse renunciado cuando una parte, conociendo la inobservancia de una norma disponible, del convenio o del reglamento arbitral, continúa el procedimiento sin formular la objeción tan pronto como le sea posible.[22]

6.2. ¿Quién decide la objeción a la competencia?

Debe diferenciarse la administración institucional del arbitraje de la decisión jurisdiccional sobre la competencia. La institución puede realizar verificaciones administrativas iniciales conforme a su reglamento y al régimen del REGAJU; sin embargo, una objeción relativa a la existencia, eficacia o alcance del convenio arbitral corresponde al tribunal arbitral una vez constituido.

El artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 recoge el principio Kompetenz-Kompetenz y atribuye al tribunal arbitral la potestad de decidir sobre su propia competencia, incluidas las excepciones u objeciones cuya estimación impida entrar al fondo de la controversia. La objeción debe formularse, como regla, a más tardar al presentar la contestación, sin que la participación en la designación de árbitros impida cuestionar la competencia dentro de la oportunidad legal.[23]

6.3. Control difuso arbitral: fundamento y límites

Si la objeción obliga al tribunal a decidir entre aplicar la regla posterior del REGAJU o preservar la eficacia de la institución originalmente pactada, el debate deja de ser exclusivamente contractual y adquiere una dimensión constitucional. Bustamante Alarcón (2019, pp. 96–104) explica que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional extendió a los árbitros la posibilidad de ejercer control difuso y que, precisamente por tratarse de una potestad excepcional, su ejercicio está sometido a parámetros estrictos.[24]

El precedente vinculante contenido en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, caso María Julia, estableció expresamente que el control difuso puede ser ejercido por los árbitros. En su fundamento jurídico 26, el Tribunal Constitucional fijó tres condiciones centrales: la norma debe ser aplicable al caso y de ella debe depender la validez del laudo; no debe ser posible obtener una interpretación conforme con la Constitución; y debe verificarse un perjuicio claro y directo respecto del derecho de alguna de las partes. El fundamento jurídico 30 otorgó carácter vinculante a esas reglas.[25]

Bustamante Alarcón (2019, pp. 100–104) subraya, por ello, el carácter residual del control difuso arbitral: antes de inaplicar una norma debe agotarse razonablemente la posibilidad de interpretarla en armonía con la Constitución. En el problema del REGAJU, ese deber impide empezar por la inaplicación; el tribunal tendría que examinar primero si existe una lectura capaz de preservar la finalidad de supervisión y, al mismo tiempo, reducir la afectación del convenio preexistente.

El artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional mantiene, para el control judicial, la regla de preferencia por la Constitución cuando una norma inferior incompatible sea relevante para resolver la controversia y no resulte posible una interpretación conforme. En arbitraje, la aplicación de esos parámetros no deriva directamente de que el artículo VII mencione a los árbitros –no lo hace–, sino del precedente María Julia, que extendió jurisprudencialmente el control difuso a la jurisdicción arbitral.[26]

La Sentencia 1045/2026, recaída en el Expediente N° 01754-2024-PA/TC (fundamentos jurídicos 2–5), reiteró en 2026 la doctrina de María Julia sobre la regla general de improcedencia del amparo arbitral y los supuestos excepcionales de control constitucional posterior, entre ellos el ejercicio indebido del control difuso. Este dato obliga a que cualquier tribunal que opte por inaplicar la regla del REGAJU motive de manera especialmente rigurosa su decisión.[27]

Desde la tesis defendida en este artículo, los presupuestos de María Julia pueden adquirir relevancia cuando la regla del REGAJU determina directamente qué institución administrará el arbitraje y esa determinación incide sobre un término contractualmente pactado. El control difuso, de ejercerse, no declararía inconstitucional al REGAJU ni eliminaría la norma del ordenamiento: sus efectos se limitarían a la controversia concreta.

6.4. Primer escenario: arbitraje iniciado ante una nueva institución inscrita en el REGAJU

El primer escenario se presenta cuando las partes habían pactado una determinada institución arbitral en su contrato, pero esta no se encuentra inscrita en el REGAJU. Si las partes no llegan a un acuerdo para elegir una nueva institución, la normativa vigente permite que la parte que inicia el arbitraje acuda a otra institución inscrita en el registro.

En ese supuesto, puede ocurrir que la contraparte cuestione la competencia del tribunal y sostenga que el cambio de institución vulnera el artículo 62 de la Constitución, porque el arbitraje fue iniciado ante un centro distinto del expresamente acordado en el contrato. Conforme al artículo 41 de la Ley de Arbitraje, corresponde al propio tribunal arbitral resolver ese cuestionamiento. El tribunal podría considerar válida la sustitución, aplicar la normativa vigente y concluir que tiene competencia para conocer la controversia. Esta sería la solución compatible con la interpretación actualmente sostenida por el OECE.

Sin embargo, la tesis desarrollada en este artículo plantea otra posibilidad: si el tribunal arbitral considera que la sustitución automática de la institución arbitral no supera el test de proporcionalidad y que tampoco existe una interpretación conforme con la Constitución, podría concluir que la regla que permitió reemplazar al centro originalmente pactado no debe aplicarse al caso concreto. A nuestro criterio, la consecuencia más coherente sería declarar fundada la objeción de competencia y abstenerse de continuar conociendo la controversia, pues la intervención del nuevo centro se sustenta precisamente en la regla de sustitución que el tribunal estaría inaplicando.

6.5. Segundo escenario: arbitraje iniciado ante la institución originalmente pactada

El segundo escenario es distinto. La parte demandante inicia el arbitraje ante la institución que fue expresamente elegida en el contrato, pese a que esta no se encuentra inscrita en el REGAJU. Si la institución admite la solicitud y se constituye el tribunal arbitral, la parte demandada podría cuestionar su competencia alegando que, conforme a la normativa vigente, el arbitraje debía iniciarse ante una institución inscrita en el registro.

En este caso, el tribunal tendría que resolver primero si existe una interpretación de la normativa que permita compatibilizarla con el artículo 62 de la Constitución. Si concluye que ello no es posible y, además, considera que la sustitución automática de la institución pactada no supera el test de proporcionalidad desarrollado en este artículo, podría plantearse la inaplicación de esa regla al caso concreto mediante control difuso.

Así, el razonamiento no consiste simplemente en “preferir un centro arbitral frente a la ley”. Lo que se plantea es que, ante una incompatibilidad concreta entre la regla posterior y el artículo 62 de la Constitución, el tribunal podría preferir la Constitución y dejar de aplicar esa regla únicamente para resolver el caso sometido a su conocimiento.

Esta conclusión no debe permitir a los árbitros inaplicar de manera general cualquier regulación administrativa. El control difuso solo podría plantearse si la norma resulta decisiva para resolver la objeción de competencia, no existe una interpretación compatible con la Constitución y se verifica una afectación clara y directa, condiciones que deberán comprobarse en cada caso concreto.

6.6. Competencia del tribunal y habilitación administrativa de la institución

Debe reconocerse una distinción conceptual importante. La competencia jurisdiccional del tribunal y la habilitación administrativa de la institución son cuestiones relacionadas, pero no idénticas. El control difuso ejercido por los árbitros no incorpora al centro al REGAJU ni le concede una habilitación general frente a terceros; en la tesis aquí defendida, su efecto se limitaría a inaplicar para la controversia concreta la regla que impide dar eficacia a la institución contractualmente pactada.

Existe además un límite práctico que el artículo no debe ocultar. Si la institución originalmente elegida rechaza la solicitud antes de constituir el tribunal precisamente porque no se encuentra inscrita, todavía no existe un órgano arbitral capaz de ejercer control difuso. Esta dificultad revela que el problema puede producirse antes de la constitución del tribunal y que, en determinados casos, la solución dependerá de mecanismos judiciales o constitucionales o de una corrección normativa del régimen transitorio.

6.7. Control posterior del laudo

El ejercicio del control difuso tampoco queda fuera de control posterior. Como reiteró la Sentencia 1045/2026 del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.° 01754-2024-PA/TC (fundamentos jurídicos 2–5), el recurso de anulación constituye, como regla, la vía específica para cuestionar judicialmente los laudos, mientras que el amparo arbitral conserva carácter excepcional. Entre los supuestos excepcionales reconocidos por la doctrina de María Julia se encuentra precisamente el ejercicio indebido del control difuso.

Por esa razón, un tribunal que decidiera inaplicar al caso concreto la regla de sustitución debería motivar de manera especialmente rigurosa: i) cuál es la norma exacta sometida a control; ii) por qué resulta aplicable y decisiva; iii) cuál es el término contractual afectado; iv) por qué no existe una interpretación conforme; v) cuáles son las alternativas menos restrictivas relevantes para el juicio de necesidad; y vi) cuál es el perjuicio claro y directo que se produciría con su aplicación.

VII. Conclusiones

Primera. La creación del REGAJU y la exigencia de estándares mínimos para que una institución pueda administrar arbitrajes en contratación pública persiguen una finalidad constitucionalmente legítima. El cuestionamiento formulado en este trabajo no se dirige contra la existencia del registro ni contra la potestad estatal de supervisar a las instituciones arbitrales, sino contra la aplicación automática de su efecto habilitante a convenios arbitrales celebrados bajo la Ley N.° 30225.

Segunda. La designación de una institución arbitral no constituye un elemento meramente administrativo o accesorio del contrato. La elección del centro determina, entre otros aspectos, el reglamento aplicable, los mecanismos de designación y recusación de árbitros, la secretaría arbitral, los costos y determinadas reglas procedimentales. Por ello, cuando dicha elección fue válidamente incorporada a un contrato celebrado bajo la legislación anterior, integra prima facie el contenido contractual protegido por el artículo 62 de la Constitución.

Tercera. La teoría de los hechos cumplidos no resuelve por sí sola el problema constitucional. Aun cuando una norma posterior pueda aplicarse a las consecuencias futuras de relaciones jurídicas existentes, ello no excluye el examen específico que exige el artículo 62 cuando la nueva regulación priva de eficacia a un término previamente pactado. La cuestión central no es, entonces, si el Estado puede imponer nuevos estándares de supervisión, sino si para alcanzar esa finalidad era necesario desplazar automáticamente a la institución arbitral originalmente convenida.

Cuarta. La aplicación del REGAJU a arbitrajes derivados de contratos sometidos a la Ley N° 30225 supera los juicios de finalidad legítima e idoneidad, pero presenta dificultades en el juicio de necesidad. La finalidad de supervisión podía alcanzarse mediante alternativas menos restrictivas, como otorgar a la institución originalmente pactada un plazo de adecuación, establecer una habilitación transitoria condicionada al cumplimiento de los estándares materiales del REGAJU o reservar la sustitución para supuestos de incumplimiento objetivo, imposibilidad o pérdida de habilitación. Incluso si la sustitución fuera indispensable, podían establecerse mecanismos neutrales para la designación de la nueva institución. El régimen de 2015 constituye, además, un antecedente regulatorio que demuestra que el ordenamiento peruano ya ha utilizado soluciones transitorias destinadas a preservar convenios arbitrales previamente celebrados.

Quinta. Antes de recurrir al control difuso, corresponde privilegiar una interpretación conforme con la Constitución que preserve, en la mayor medida posible, tanto la finalidad pública del REGAJU como la eficacia de los convenios arbitrales preexistentes. Si esa lectura no fuera jurídicamente posible y la aplicación de la regla posterior produjera una afectación constitucional concreta, el tribunal arbitral podría evaluar el ejercicio del control difuso dentro de los parámetros establecidos por el precedente María Julia: que la norma resulte aplicable y decisiva para el caso, que no exista una interpretación conforme y que se produzca un perjuicio claro y directo.

Sexta. El control difuso no supone declarar inconstitucional al REGAJU ni habilitar de manera general a una institución no inscrita; sus efectos se limitan al caso concreto. A la fecha de elaboración de este artículo, no se ha identificado un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que haya resuelto específicamente esta cuestión, por lo que la solución propuesta constituye una tesis jurídica construida a partir de la jurisprudencia general sobre libertad contractual, proporcionalidad y control difuso arbitral.


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[4] Ley N.° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas. (2024, 24 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[5] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026b, 17 de julio). Directiva N.° 004-2025-OECE/CD, versión 2, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 201-2026-OECE/PRE. https://www.gob.pe/institucion/oece/normas-legales/8440896-004-2025-oece-cd-v-2

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[9] Tantaleán Odar, R. M. (2012). Los vaivenes de la santidad contractual: Entre los artículos 62.º de la Constitución Política y 1355.º del Código Civil. Derecho y Cambio Social, 9(27), 1–33. https://www.derechoycambiosocial.com/revista027/Los_vaivenes_de_la_santidad_contractual.pdf

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[18] Landa Arroyo, C. (2014). La constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites. THEMIS Revista de Derecho, (66), 309–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702

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[20] Tribunal Constitucional del Perú. (2025, 18 de noviembre). Sentencia recaída en el Expediente N° 01902-2023-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2025/01902-2023-AA.html

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[22] Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. (2008, 28 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[23] Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. (2008, 28 de junio). Diario Oficial El Peruano.

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[25] Tribunal Constitucional del Perú. (2011, 21 de septiembre). Sentencia recaída en el Expediente N.° 00142-2011-PA/TC (caso María Julia). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html

[26] Ley N° 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional. (2021, 23 de julio). Diario Oficial El Peruano. https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Boletin_de_Normas_Legales/NL20210723.pdf

[27] Tribunal Constitucional del Perú. (2026, 25 de junio). Sentencia 1045/2026, recaída en el Expediente N° 01754-2024-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2026/01754-2024-AA.html

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