Por: Rita Sabroso Minaya
Abogada del estudio Mario Castillo Freyre. Profesora de Derecho de Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual de dicha casa de estudios.
Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, debe examinarse el convenio arbitral y verificar varios presupuestos, entre ellos, determinar si es obligatorio en sentido personal, es decir, si existe identidad entre quienes sean o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes han sido parte en el convenio arbitral.
Como sabemos, el convenio arbitral es un contrato,[1] aplicándosele el principio pacta sunt servanda. De esta manera, los efectos jurídicos del convenio arbitral sólo obligarían a las partes que manifestaron su sometimiento al fuero arbitral, sin extenderse a terceros. Sin embargo, debemos recordar que toda regla tiene su excepción.
En efecto, si bien con regularidad las partes acceden al arbitraje en ejercicio de su autonomía privada, en la actualidad existen figuras en las que dicho sometimiento voluntario no exige necesariamente una manifestación expresa y por escrito de quien va a ser parte, estando en la posibilidad una parte de quedar vinculada al convenio sin haberlo suscrito de manera expresa.
A diferencia de la derogada Ley General de Arbitraje, el referido artículo 14 del Decreto Legislativo n.° 1071 que regula el arbitraje, exige —para la extensión del alcance subjetivo del convenio arbitral— el consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, lo cual se determinaría a través de la participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. También se extenderá el alcance subjetivo a aquellos que pretendan derivar derechos o beneficios del contrato materia del arbitraje.
Según la Exposición de Motivos del referido Decreto Legislativo, estas nuevas disposiciones permitirían una aplicación más eficiente del acuerdo que da origen al arbitraje, garantizando de esta manera el respeto a la voluntad de las partes de someterse a este medio de resolución de conflictos. Si bien el artículo 14 pone algunos límites y requisitos para la validez y vigencia del convenio arbitral, se adopta un esquema más flexible para evitar caer en una interpretación excesivamente literal del requisito de que el convenio conste por escrito, ya que esto último podría ocasionar el divorcio entre la realidad y la normatividad vigente y, por lo tanto, la pérdida de utilidad del Arbitraje.
Sobre el particular, Santistevan[2] señala —acertadamente— que para someter al proceso arbitral a partes no signatarias es necesario un cuidadoso análisis sobre el caso en concreto, examinando minuciosamente las conductas desarrolladas en la negociación de los contratos para, de esta manera, determinar si existe algún consentimiento implícito que haga posible la extensión del convenio y, en consecuencia, la posibilidad de extender los efectos del laudo a estos terceros.
Es importante admitir que esta posibilidad de extender los efectos del Arbitraje a terceros es bastante compleja, debido al carácter contractual del convenio arbitral. También es necesario tener en cuenta las importantes diferencias con el carácter jurisdiccional de la competencia del fuero judicial, para apreciar la dificultad existente en extender la competencia arbitral a partes no signatarias.
En esa línea de pensamiento encontramos a Roque Caivano,[3] quien manifiesta que en los tribunales judiciales es generalmente posible incorporar al proceso a múltiples partes y acumular o consolidar varios procedimientos entre las mismas partes. En el arbitraje, en cambio la multiplicidad de partes en una o varias relaciones jurídicas vinculadas o la multiplicidad de relaciones jurídicas aun entre dos únicas partes, plantean importantes dificultades. En buena medida, esas dificultades se presentan porque, a diferencia de la jurisdicción estatal, de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia de una voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a la decisión de los árbitros.
Resulto oportuno precisar que el referido artículo 14 no debe ser leído como si su intención fuera introducir un tercero en el proceso arbitral, sino que ésta es una parte no signataria, a quien se incorpora al arbitraje porque de algún comportamiento suyo se desprende su aceptación del convenio arbitral.
Como ya hemos mencionado, es necesario aplicar con sumo cuidado esta posibilidad de extender el convenio arbitral y es en esa línea que el derecho comparado se ha preocupado, de alguna manera, en detallar los supuestos en los que existe esta posibilidad. Estos supuestos son básicamente:[4]
– Incorporación por referencia: El acuerdo arbitral no sólo será entendido como un documento o intercambio de comunicaciones, sino también cuando en un contrato se haga referencia a una cláusula arbitral.
– El asentimiento tácito: Es parte de un arbitraje aquél que a partir de su conducta se entiende que ha aceptado tácitamente los efectos de un convenio arbitral del que no fue parte; así como el que no rechaza participar en un arbitraje sin ser signatario.
– La relación de agencia: De manera excepcional, analizando caso por caso, el representante de una persona será alcanzado por los efectos del convenio arbitral que celebró en nombre de su representado.
– La penetración del velo societario: Implica desdeñar la personalidad jurídica de una sociedad para hacer partícipe a sus miembros en el arbitraje, siempre que se pruebe los actos fraudulentos, como cuando es controlada por otra y sólo es una pantalla de esta última (alter ego).
– El Estoppel: Consiste en someter a arbitraje a sujetos que exigen o se benefician del cumplimiento de un contrato, mas no aceptan las cargas de éste como sería el convenio arbitral.
– La Interrelación: Mediante ella se obliga a un no signatario que no teniendo convenio arbitral es parte por tener contratos interrelacionados con los que son objeto de arbitraje.
De Trazegnies,[5] respecto a la práctica internacional, ha señalado que los juristas que se adhieren a la lex mercatoria (idiosincrasia, usos y costumbres del mercado) han estado entre los más entusiastas para introducir en el arbitraje a no signatarios en aras de la buena fe comercial, que es la base de la seguridad recíproca y, consecuentemente, del desarrollo del mercado y de los negocios. Obviamente, su acercamiento a esta tesis no deja de ser cauteloso y por ello exigen tres condiciones: que (i) las empresas no signatarias hayan estado involucradas en la operación económica; (ii) esas empresas, aunque no hayan sido signatarias, sean partes efectivas del negocio y, por tanto, estén vinculadas directamente al tema controvertido; y, (iii) esas empresas no signatarias hayan obtenido utilidades o ventajas con el negocio en discusión.
Asimismo, el citado autor, señala que extender el arbitraje a no signatarios vinculados al grupo económico y que han participado posteriormente en el negocio y además han obtenido ventajas con detrimento de los demandantes parece ser, más bien, un ajustarse sanamente a la intención de las partes. Siendo el convenio arbitral un contrato, la primera regla de interpretación es la prevista en el artículo 1362 del Código Civil: ceñirse a la buena fe y común intención. Lo más importante es la intención, que es el núcleo de lo expresado en el contrato; la buena fe es una forma de evaluar la existencia y el sentido de esa intención de acuerdo a la voluntad real de los contratantes. Por tanto, es la propia voluntad original de las partes, correctamente interpretada, que justifica la inclusión de los no signatarios.
Como se ha podido apreciar la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional[6] ha permitido —en supuestos particulares— la extensión del alcance subjetivo del convenio arbitral a parte no signataria del mismo.
Finalmente, debemos recordar que los árbitros deciden su competencia y, sobre todo, deciden los alcances subjetivos del convenio arbitral.
Son, precisamente, los árbitros los facultados para, en cada caso en concreto, evaluar si corresponde extender los alcances del convenio arbitral a partes no signatarias del mismo, a efectos de que puedan ejercer su derecho de defensa en el proceso mismo.
Entendemos que la finalidad del referido artículo 14, es favorecer la inclusión de más personas o más partes en el proceso arbitral, o que en él se dilucide toda controversia y que no existan litigios paralelos en el fuero ordinario y en el fuero arbitral.
La intención es buena, sin embargo como lo hemos señalado, creemos que los tribunales arbitrales deben aplicar con mucho cuidado el contenido y alcance de dicha figura; ello, debido a que si se atrajeran a los arbitrajes a terceros contra su voluntad de manera indiscriminada, el destino de dichos procesos sería la impugnación de las decisiones que emitan esos tribunales arbitrales.
[1] Suárez Anzorena señala que, por regla general, el arbitraje es una criatura contractual y, como tal, tiene efectos únicamente entre quienes son partes de la relación jurídica convencional que lo funda y que a la vez lo contiene y limita: el acuerdo arbitral (Suárez Anzorena, C. Ignacio. «Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional». En: Revista Internacional de Arbitraje. n.° 2, Bogotá: Legis Editores S.A., 2005, pp. 57-58).
[2] Santistevan de Noriega, Jorge. «Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje». En: Revista Peruana de Arbitraje, n.º 8, Lima: Grijley, 2009, pp. 29-30.
[3] Caivano, Roque. «Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples». En: Revista Peruana de Arbitraje, n.º 4, Lima: Grijley, 2007, p. 67.
[4] Caivano, Roque. «Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». En: Lima Arbitration, n.º 1, Lima: Revista editada por el Circulo Peruano de Arbitraje, 2006, pp. 125-127.
[5] De Trazegnies Granda, Fernando. «El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje». En: Ius Et Veritas, n.º 29, Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, pp. 18-19.
[6] Tengamos presente que, catorce años antes del Decreto Legislativo n.° 1071, Fernando de Trazegnies ya nos hablaba de la extensión del convenio arbitral a partes no suscriptoras del convenio arbitral.
