¿Aplican términos, condiciones y una extensa lista de palabras ininteligibles?: Crítica al precedente de observancia obligatoria TELMEX (2005)

"Dicho precedente de observancia obligatoria, a criterio personal, no le otorgó mayor seguridad al consumidor, caso contrario, ocasionó que este se sobrecargue de data y preste nula atención ante información que debería importarle, causando graves estragos en el mercado publicitario".

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Por Adriana García Montoya, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

Para todos los familiarizados con los anuncios publicitarios de los años 2000 les será sencillo recordar el impacto del precedente TELMEX en el derecho publicitario. Este precedente de observancia obligatoria (más adelante POO por sus iniciales) surge gracias a la Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI y trajo consigo la obligatoriedad de que un anuncio contenga la totalidad de las condiciones y restricciones de venta del producto o servicio que oferta el anunciante. Hasta este punto, el lector podría considerar que es lo “justo y necesario” para que no sea engañado; sin embargo, la postura que esboza Alex Sosa, especialista en Competencia Desleal, Derecho Publicitario y Libre Competencia, será la compartida en el presente escrito; pues, no podemos tratar a la publicidad comercial como un contrato de consumo.

Ahora bien, es importante presentar un desarrollo conceptual de todo lo que este precedente trajo consigo. En primer lugar, la publicidad comercial ahora, a causa del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044[1], Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, es entendida como:

“Toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales” (el subrayado es nuestro).

De esta forma, podemos apreciar cómo sencillamente la publicidad comercial tiene un tenor de promoción, más no de finalización de un contrato de consumo. ¿Qué implica esto? Que  por más que la publicidad sea un instrumento para promover la contratación o el consumo ya sea de un bien o servicio no podemos afirmar que esta sea un símil de este, pues no estamos ante una relación contractual entre quien realiza la publicidad y el consumidor. No obstante, dicho POO, a criterio personal, no le otorgó mayor seguridad al consumidor, caso contrario, ocasionó que este se sobrecargue de data y preste nula atención ante información que debería importarle, causando graves estragos en el mercado publicitario. De hecho, esto no es lo único perjudicial que trae consigo afirmar que una publicidad comercial debe ser un contrato de consumo. Pues el hecho de solicitar que un anuncio contenga la totalidad de condiciones y restricciones aumenta los costos de publicidad en el mercado, creando una “barrera de acceso para anunciantes pequeños los cuales se veían relegados a anunciar en folletería, generando como consecuencia una disminución en inversión publicitaria y por ende, menos información para los consumidores”, según recoge Alex Sosa (2018) en una crítica presentada al precedente.

En segundo lugar, dicho POO plantea que los anuncios debían tener una exposición al consumidor “no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto”[2]. ¿En qué se fundamenta esta premisa? En lo “vital” que es para el INDECOPI el contenido esencial del derecho a la información y el principio de veracidad. De hecho, el planteamiento que realizan sigue la línea de que no podemos tener una estrategia de publicidad que no plantee de manera clara, efectiva y comprensible todo lo que el consumidor necesita saber para tomar una decisión adecuada.

No obstante, el pedido que fija dicho precedente es contradictorio con un punto que se menciona en la misma sentencia. Pues en esta también se asevera que el mensaje publicitario no puede causar, bajo ninguna circunstancia, una saturación de información, por lo que se solicita que la estrategia de comunicación evite la exposición fugaz de información. Ahora, ¿Cómo se afirmaba que se podía alcanzar un punto medio? No lo podemos descifrar aún, pues el consumidor promedio evidentemente estaría saturado así le presenten una publicidad de 10 o más segundos sobre términos y condiciones de un bien o servicio, por lo que presentarle esta lista extensa era contraproducente y distorsionaba el fin de la publicidad comercial. Es más, precisamente en el caso TELMEX, es el mismo Indecopi quien menciona que leer todo lo que debió contener dicha publicidad tomaría aproximadamente 30 segundos. Lo que claramente comprueba y reafirma el punto mencionado en unos párrafos previos; a mayor información publicitaria, mayor costo de la misma y menor interés por ocupar esta.

Bajo esta misma línea, es importante abordar el por qué la Sala consideró que la omisión de información constituía una modalidad de la inducción de error y, a su vez, una infracción al principio de veracidad. Pues si bien no toda omisión de información es sancionable, la sentencia TELMEX afirma que la presentación de la publicidad también es un factor a considerar. Así, tomando en cuenta el artículo 2 y 4 del Decreto Legislativo N° 691[3], sobre Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el cual fue citado también la sentencia del caso TELMEX, podemos entender por qué camino llevó la Sala a este precedente.

Por un lado, el artículo 2 hace referencia a que los anuncios deben ser juzgados tomando en consideración el hecho de que “el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido del anuncio, incluyendo (…) presentaciones visuales (…)”. Esto significa que no se puede interpretar la publicidad comercial de una forma que no sea integral, pues esta es la única manera en que el consumidor “común» o “estándar” percibe todo lo necesario; por ende, cuenta con la seguridad de que la información que se le transmitirá será suficiente para poder efectuar una decisión de consumo a futuro.

Por otro lado, el artículo 4 es aquel que menciona que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que induzcan al error del consumidor; otorgándole así, énfasis al principio de veracidad. Bajo este sustento, la Sala de Defensa de la Competencia afirma que son los mensajes publicitarios los que deben respetar la verdad y así, evitar que se induzca al error al destinatario. Asimismo, el Indecopi ha señalado que es gracias a este artículo que se protege a los consumidores de la “asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios”[4]. Y no solo esto; ya que, gracias a este principio también se impide que el oferente pueda competir en el mercado a base de engaños, pues, como Alex Sosa menciona, esto constituye un acto contrario al principio de competencia por eficiencia, al no competir sobre sus propios méritos y esfuerzo[5].

Sin embargo, la situación de la publicidad comercial en los 2000 no se limita a lo que este precedente trajo consigo, pues años después aparece el precedente “Metro”[6]. Este último cambiaría completamente el panorama, pues ya no exige que la publicidad contenga toda la información como sí lo exigía el caso de TELMEX. De hecho, la resolución N° 1602-2007/TDC-INDECOPI asevera, en el fundamento 16, que la información que presenta un anuncio publicitario no necesariamente debe exponer todas las características del producto o servicio, pues también era suficiente una presentación de este. A esto se le suma que, la Sala reconoció la libertad empresarial como ente rector para que el oferente decida —como parte de su derecho— qué contenido presenta en su anuncio, ya sea información subjetiva u objetiva. Así, el precedente Metro marcó un hito en la diferenciación de una publicidad comercial y un contrato de consumo, pues dejó muy en claro que, existe “un intervalo de tiempo entre la difusión de un anuncio publicitario y la celebración del contrato de consumo”. Lo que permitió al mercado publicitario de ese entonces, y precisamente al anunciante, tener la libertad de decidir qué información proporciona siempre y cuando no sea distorsionada o induzca al error del comprador.

En suma, el POO TELMEX fue sumamente perjudicial para la publicidad comercial, pues esta no debe limitarse ni estar sujeta a mayores restricciones o regulaciones. Las mismas que pueden causar que los anuncios tengan una excesiva duración, dificultando no solo su lectura sino también su comprensión, lo que eleva los costos de la publicidad y desincentiva su uso. Asimismo, el dinamismo del mercado sin una publicidad regulada a tal punto es útil para el comprador, pues incita a que los oferentes compitan para ser más atractivos en base a la forma en la ofrecen su bien o servicio. Finalmente, se debe respetar el principio de veracidad y es deber de la Comisión el supervisar el correcto cumplimiento de este en las publicidades comerciales, pues la asimetría informativa —la cual es ineludible al funcionamiento del mercado— siempre posicionará al comprador en desventaja frente a la información que el comerciante le oferta.


Referencias bibliográficas