Arbitraje en cuarentena: la importancia de la flexibilidad

Por Darío Rodríguez, exdirector de Enfoque Derecho y alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP.

El 2020 ha sido un año que definitivamente será recordado para la posteridad. La presencia de una peligrosa pandemia ha obligado a muchos Estados, incluyendo al Perú, a decretar el aislamiento obligatorio de la población, y ha obligado a la sociedad a cambiar radicalmente sus hábitos y costumbres. Asimismo, como producto de la cuarentena, muchas actividades de la vida económica han sido suspendidas, incluyendo, por supuesto, los servicios de administración de justicia. El Poder Judicial ha sido paralizado, en su gran mayoría, y muchos de los procesos judiciales tendrán que esperar hasta que se levante el aislamiento para seguir su curso.

Ante este contexto, cabe preguntarse: ¿cómo ha reaccionado el arbitraje a esta situación? Si bien el arbitraje también ha sido afectado por las medidas contra la pandemia, creemos que este mecanismo de solución de controversias puede adaptarse de una mejor manera al contexto, hasta el punto de ser posible la continuación con las actuaciones arbitrales en muchos de los casos. En nuestra opinión, esta situación es posible gracias a la flexibilidad que existe en el ámbito arbitral para regular sus distintas etapas y procedimientos, lo cual le ha otorgado una gran capacidad para adaptarse a las actuales circunstancias.

Al respecto, es necesario recordar que en el ámbito judicial uno de los principios imperantes es el principio de vinculación y de formalidad, el cual está recogido en el Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil vigente, que establece lo siguiente:

“Principios de Vinculación y de Formalidad.-

Artículo IX.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas. […]

En otras palabras, lo que esta norma establece es que el procedimiento y las formalidades en el ámbito judicial ya vienen preestablecidas a los diversos casos que puedan acontecer, de tal forma que el litigante ya conoce las distintas etapas que le esperan y la forma en cómo funcionarán los procedimientos al momento de ejercer una determinada acción judicial. De esta forma, se establece una nueva manifestación del derecho constitucional al debido proceso. Como expresa el profesor Giovanni Priori: “[…] la garantía de no ser sometido a un procedimiento distinto a los previamente establecidos termina convirtiéndose en la garantía de no ser sometido a un procedimiento distinto a los previamente establecidos por la ley, lo que a su vez resulta ser otra forma de expresión del principio del debido proceso legal.”[1]

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en el ámbito judicial, en el ámbito arbitral se da una situación totalmente distinta, pues se garantiza tanto la libertad de las partes para regular su propio procedimiento así como por la potestad que tienen los tribunales arbitrales para aplicar las reglas que estimen convenientes con el objetivo de lograr un correcto desarrollo del proceso. Por tomar un ejemplo, el artículo 19 de la Ley Modelo UNCITRAL, que data del año 1985, establece lo siguiente:

“Artículo 19. Determinación del procedimiento

1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.”

Asimismo, en el ámbito nacional se recoge una disposición prácticamente idéntica, pues el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1071 establece que:

“Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones.

1. 1. 1. 1. 1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
               […]”

Como dijimos anteriormente, tanto la posibilidad de las partes para regular las actuaciones arbitrales, como la potestad que tienen los tribunales arbitrales para aplicar las reglas que estime convenientes para el correcto desarrollo del proceso son elementos que otorgan una gran flexibilidad, lo cual permite que el arbitraje se adapte de mejor manera a las circunstancias actuales y sea posible continuar con el desarrollo de gran parte de los casos. Se permite a las partes y al tribunal arbitral variar la forma en que serán realizadas ciertas etapas del proceso, llevar a cabo una actuación arbitral no prevista inicialmente e incluso prescindir de determinada actuación arbitral en razón de las circunstancias.

Asimismo, el hecho de que el arbitraje sea un mecanismo alternativo y privado de resolución de conflictos ha permitido que alcance un óptimo nivel en la utilización de diversas herramientas tecnológicas, lo cual permite que sean masivas prácticas tales como la presentación de escritos y comunicaciones de las partes de forma virtual, la celebración de audiencias mediante plataformas como Zoom o Skype, las notificaciones electrónicas de órdenes procesales e incluso de laudos arbitrales con firma digital. Asimismo, muchas instituciones arbitrales ofrecen plataformas informáticas que permiten a los usuarios acceder a todos los escritos presentados por las partes, comunicaciones de la secretaría arbitral, órdenes procesales, decisiones del consejo superior y demás documentos pertinentes para el caso.

Es cierto que el Poder Judicial ha realizado importantes esfuerzos recientemente por implementar herramientas tecnológicas a sus procesos. Sin embargo, en nuestra opinión, el hecho mismo de que el Poder Judicial sea una entidad estatal hace que las distintas propuestas de reforma para mejorar su infraestructura institucional tomen mucho tiempo para su aprobación e implementación, pues están sometidas a diversos procedimientos de revisión, presupuestales, normativos, etc. Asimismo, creemos que el formalismo ha sido uno de los responsables de la percepción que se ha mantenido durante mucho tiempo del Poder Judicial como una institución lenta, arbitraria y hasta ineficiente.

Ahora bien, en este punto es necesario hacer una precisión, y es que si bien hemos sostenido que los procesos arbitrales pueden adaptarse y  continuar sus actuaciones aún en los tiempos de cuarentena, ello no implica que este mecanismo de solución de controversias no se haya visto afectado en alguna medida. Lo cierto es que la inmovilidad obligatoria y otras medidas sanitarias han generado también grandes dificultades para el arbitraje, incluyendo algunas que, desde nuestra perspectiva, son insuperables. Entre estas tenemos, por ejemplo:

• • • Que existan ciertas etapas del proceso arbitral que necesariamente deberían llevarse a cabo de forma presencial, tales como audiencias en las que se discutan informes periciales o se realicen interrogatorios, o inspecciones oculares que tendrá que realizar el Tribunal Arbitral, de ser el caso.

• • • No todos los medios probatorios son documentales, sino que existen algunos medios probatorios que no pueden ser apreciados en su real magnitud en un PDF. Incluso tratándose de medios probatorios documentales, existirán casos en los que el Tribunal Arbitral tenga que apreciar documentos originales, lo cual no podrá hacerse de forma virtual.

• • • Debido a la imposibilidad de reunirse, los abogados de las partes pueden verse imposibilitados de plantear una adecuada defensa o estrategia procesal para sus clientes. Si bien existen grandes estudios de abogados que cuentan con la infraestructura tecnológica para hacerlo, no todos tienen la posibilidad de acceder a esa defensa legal, lo cual podría generar situaciones de inequidad entre las partes.

• • • Finalmente, el hecho mismo de que el Poder Judicial esté en inactividad plantea serias dificultades al arbitraje en casos en los que se tenga que recurrir a la jurisdicción ordinaria para ejecutar un laudo, o para dar efectividad a ciertas medidas cautelares, así como el hecho de que las partes no podrán accionar el recurso de anulación del laudo en sede judicial, en caso lo estimen pertinente.

Conclusión:

El objetivo de este breve artículo ha sido analizar la forma en cómo, desde nuestra perspectiva, el arbitraje puede adaptarse de forma óptima a la situación actual de cuarentena, al menos hasta permitirle continuar con el trámite de una considerable cantidad de los procesos. Esto es posible gracias a la flexibilidad con la que cuenta este mecanismo de solución de controversias, materializada tanto en la libertad de las partes para regular su procedimiento así como en las facultades del Tribunal Arbitral para aplicar las reglas que conlleven a una correcta administración del proceso. Sin embargo, ello no implica que el arbitraje no se haya visto afectado, ya que la situación de cuarentena también ha planteado serias dificultades al arbitraje, que creemos que no podrán superarse mientras la situación continúe.

A forma de reflexión, consideramos que estando a puertas de la reforma del Código Procesal Civil, la situación actual nos demuestra que son acertadas las propuestas de la comisión reformadora para eliminar el formalismo en los procesos judiciales, así como las intenciones para crear un proceso moderno y que haga uso de las nuevas tecnologías de la información para llevar de mejor manera las actuaciones judiciales y para darle al proceso judicial mayores herramientas de flexibilidad.

[1] Priori Posada, Giovanni. «El procedimiento preestablecido en la ley: la crisis de una garantía procesal y su rediseño en el Estado Constitucional”. Coordinador. Giovanni Priori. Lima. 2013 p. 586

Fuente de la imagen: Garrigues