Por Paul Iriarte, miembro actual del Instituto de Defensa de los derechos fundamentales «Eugenio Raúl Zaffaroni»
Introducción
Primeramente, es indistinto referir si el delito especial de colusión es uno de infracción de deber, o uno de dominio, puesto que, es el mismo tipo penal que requiere de una acción positiva, sin perjuicio de la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico que postula el profesor Schunemann si, eventualmente, se impute por omisión. Por esa razón, la – acción esperada – sea la equivalente a la establecida en el tipo penal. Es decir, tiene que tener una correspondencia altamente probable en la realización del tipo penal.
En esa lógica, tanto en los delitos especiales y los comunes, concurre el bien jurídico y su objeto de protección. Por esa razón, la presente disquisición apunta a inquirir en su bien jurídico y su objeto de protección. La distinción radica en que en el ámbito de la administración pública se tiene una sujeción especial del funcionario o servidor público en un ámbito competencial. En cambio, en el ámbito de libertad el sujeto no necesariamente se adscribe a un ámbito de competencia funcional. Ergo, se desarrolla en su ámbito de libertad. Por tanto, pueda disponer de sus bienes como le convenga. Empero, en el ámbito público, toda prestación es pública. Por ende, la disposición privada se sanciona administrativamente como penalmente.
Por esa razón, la licitación pública sirve para garantizar que las obras públicas sean contratadas con quien ofrece garantías y mejores precios al Estado. Se requiere una transparencia y un control ciudadano por ello se establece que estos se convoquen a través de concursos públicos, con bases legales y con procedimientos reglados por ley, solo se admiten excepciones por ley. Parafraseando –, El mejor control es la transparencia informativa, para que los ciudadanos controlen mejor el uso de sus recursos (Orbe, 2015, pág. 522).
Así, la administración pública precisa de una organización que pueda servir correctamente a la comunidad de acuerdo a las normas de la materia. Los organismos del Estado, para el cumplimiento de sus fines, requieren de la adquisición de bienes y servicios. Estos bienes y recursos son variados y se requieren de forma permanente, establecido cada entidad un plan anual de adquisiciones o contrataciones. Dicho plan debe prever el tipo de bienes y servicios que se requerirá durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido (Ramos, 2018, pág. 177).
En suma, los procesos de contratación son organizados por la entidad como destinataria de los fondos públicos asignados a la contratación, aunque es posible que, mediante convenio, una entidad pueda encargar a otra las actuaciones preparatorias o el procedimiento de selección. Se basa en la publicidad o libre acceso de postores para prestar servicios o vender bienes al Estado, así como en la necesidad de garantizar el adecuado manejo de los fondos públicos destinados a dicho efecto; de allí que solo por excepción se prescinde del requisito de licitación, concurso o cualquier otra modalidad especifica (Ramos, 2018, pág. 183).
En ese sentido, el tipo penal de colusión no se agota en generalidades; o principios que no adscriben un contenido. Por esa razón, es en virtud del bien jurídico; lo que permitirá delimitar entre una infracción administrativa y una sanción penal. Dado que, ambas áreas tutelan y sancionan el mismo bien jurídico, ciertamente se relega para el Derecho Penal conductas sumamente ilícitas y lesivas para bienes jurídicos, si la administración pública no resulte autosuficiente. Esto en la lógica del principio de legalidad y sus manifestaciones en el principio de subsidiariedad y fragmentariedad. En consecuencia, el tipo penal para su realización no se agota con la infracción administrativa. Es decir, se requiere evaluar la disponibilidad del bien jurídico, en razón de su afectación real.
Precisiones sobre el delito de colusión
Se configura el tipo cuando el agente, en su condición de funcionario público o servidor público, al intervenir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operación (Ramos, 2018, pág. 171).
Tal como refrenda el Código Penal Peruano:
Art. 384.- Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor publico que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación publica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (…).
El funcionario o servidor publico que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado (…).
La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos (Orbe, 2015, pág. 523).
En ese sentido, la dicotomía entre colusión simple y agravada, obedece a una razón elemental. En efecto, para el tipo base se requiere un propósito criminal trascendente, y para afirmar la agravante, requiere su realización del tipo base; consecuentemente, evaluar eventualmente el grado de defraudación generado por el garante funcionarial. En ese sentido, la trascendencia del propósito criminal; es determinante, puesto que, constituye un elemento de trascendencia interna.
Por tanto, corresponde evaluar condiciones objetivas del propósito criminal en razón de un potencial riesgo para el patrimonio del Estado. Es decir, lo ilícito radica en una concertación ilegal. Por el mismo tenor literal, se necesita inferir e imputar un propósito trascendente por lo menos para afirmar el tipo base.
Por ejemplo, la participación de un solo postor, el ofrecimiento de precios sobrevaluados, la inexperiencia del posto en el rubro objeto de contratación, la admisión de bienes o servicios en calidad o cantidad inferiores a la requerida, cambios de las bases de selección para favorecer a un determinado postor, etc. (Ramos, 2018, pág. 171).
Disponibilidad del bien jurídico en el delito de colusión
La colusión para ser punible deberá ser ilícita. Es decir, contravenir el bien jurídico protegido y su objeto de protección. Por esa razón, se proscribe la denominación desleal, por tener un contenido ético, no jurídico. Por ende, no se sanciona la mera concertación entre el garante funcionarial con un particular este en su condición de participante, postor u operario. Salvo que dicha concertación se circunscriba a aspectos ventajosos para el particular en contrapartida del Estado. Por ende, su connotación es antijuridica, en razón de defraudar al Estado. En ese sentido, no se agota en las meras expectativas de la institución pública, estas ya se encuentran en el entendimiento de justicia.
Por tanto, el funcionario o servidor público puede concertar con personas del sector privado, es su obligación; pero lo que no puede hacer es concertar para intentar defraudar efectivamente al Estado. El concepto “concertar” implica acuerdo ilegal para perjudicar el patrimonio del Estado (Ramos, 2018, pág. 174).
En ese sentido, el garante funcionarial en su relación de funcionalidad con el erario público por razón de su cargo o comisión, tiene que realizar prestaciones públicas; realizando direccionamientos a un sector determinado, orientados a la realización de la institución pública o social. Por ende, la conducta tiene connotación penal cuando en concierto con el particular se defrauda al Estado, y, por tanto, el bien jurídico se afecta realmente, en la realización de una obra, por ejemplo.
Por ejemplo, el funcionario o servidor púbico que, en razón de su cargo, interviene en un contrato representando al Estado, y lo perjudica patrimonialmente al beneficiar a un postor y generar sobrecostos. Sin duda alguna, la concertación con el propósito de defraudar al Estado es el núcleo de la acción dolosa del agente, exigiendo en el tipo agravado una efectiva defraudación patrimonial al Estado (Ramos, 2018, pág. 176).
Por esa razón, la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de presupuesto, se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. El sumo intérprete de la Constitución ha manifestado que la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier otro acuerdo de voluntades entre particulares, ya que, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones (Orbe, 2015, pág. 522).
Por tanto, el bien jurídico constituye el patrimonio del Estado, y el objeto de protección la variedad de operaciones que se faculta al garante funcionarial. En consecuencia, no se agota en meros principios y generalidades.
En efecto, mal podría el Derecho penal interesarse en los aspectos mencionados, por cuando ello traería como consecuencia el hecho de convertir en delito cualquier acto que deteriore la imagen de la administración o cualquier incumplimiento de imparcialidad o fidelidad propio del cargo, como si el fin de la intervención punitiva estatal fuera proteger la organización administrativa como tal y no el servicio público que la sustenta. De allí que también se sostenga que se trata de proteger la legalidad del ejercicio funcional (Ramos, 2018, pág. 186).
Por tanto, se tiene que evaluar si se afectó con el dominio del garante funcionarial la disponibilidad del bien jurídico; si hubo realmente una afectación real de cara al objeto de protección. De lo contrario constituirá una infracción administrativa. Por tanto, el objeto de protección constituye los bienes, servicios, obras, etc. Puesto que, lo finalidad teleológica es realizar la adquisición de determinados bienes o servicios para la realización positiva de la institución pública o la sociedad.
Faz subjetiva en el delito de colusión
El proceso lógico para la imputación tiene que obedecer a determinar la realización de una concertación y que se hayan fijado, por ejemplo, condiciones de lesionar el patrimonio del Estado para que la conducta adquiera connotación penal. Es decir, debe reflejar condiciones de lesión o riesgo para el patrimonio. Esto es determinante para evaluar la realización del tipo base y afirmar la agravante. Dado que, de no configurarse el tipo base, no es factible afirmar la agravante, sin perjuicio del tipo base y su elemento de trascendencia interna. Es decir, que dicha concertación sea – para –defraudar al Estado. De lo contrario, toda concertación sin propósito criminal trascendente es atípica.
De otro lado, es pacífico sancionar al extraneus con el título de participe, y el doble dolo, necesario para afirmar participación. En ese sentido, se respete la unidad del título de imputación. Sin perjuicio, de una posible coautoría etc.
Dado que, las dos formas de complicidad con relevancia penal que contempla el artículo 25 del Código Penal suponen el dolo del cómplice, quien actúa con conciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su intervención y del accionar doloso que realiza el autor (funcionario o servidor público). De allí que, en doctrina, se sostenga la teoría del doble dolo (Ramos, 2018, pág. 182).
Ahora bien, el tipo penal exige un propósito criminal además un elemento de trascendencia interna. En efecto, además del dolo, dicho elemento de trascendencia interna, para afirmar el tipo base. Esta lógica es determinante para formular la hipótesis de persecución punitiva. Propósito criminal trascendente y certeza en la realización del tipo penal de colusión.
Por tanto, la concertación y defraudación están imbricadas. Por esa razón, se le relega la connotación de colusión ilegal. Dicha defraudación es determinante para afirmar la agravante. En consecuencia, la concertación ilegal tiene que ser real o potencial. Por ejemplo, en la realización de una obra, o adquisición de servicios.
Por ende, la colusión obedece a la relación funcional en razón del patrimonio del Estado, y se opta por concertar para defraudar patrimonialmente al Estado, corrompiendo su finalidad. Por tanto, esa concertación es factible que se de en cualquier etapa de las modalidades de adquisición publica; de bienes, obras u servicios. Sin embargo, lo determinante es el propósito criminal trascendente de defraudar el Estado, a través de sus entidad u organismos estatales.
Por ejemplo, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general (…) (Orbe, 2015, pág. 523).
Por tanto, la institución pública para el cumplimiento de sus fines teleológicos institucionales y sociales requiere la adquisición de bienes y servicios etc. Por ello, la concertación para la defraudación del erario publico puede ser por razón del cargo o una comisión especial etc. Así, para afirmar el ilícito, se evidencie un acuerdo de voluntades con propósito criminal trascendente, y este sea manifiesta. Es decir, exteriorizado o manifiesto, con actos ejecutivos exteriorizados para la defraudación del Estado.
Conclusiones
- Es indiscutible que en el delito de colusión para su realización se requiera una acción relevante penalmente. Sin embargo, es factible imputar por omisión, para tal efecto, la correspondencia entre la acción esperada y la que exige el tipo penal tiene que ser altamente probable. De lo contrario la conducta deviene en atípica.
- La distinción entre colusión simple y agravada, radica en el propósito criminal que tenga el garante funcionarial. Puesto que, para afirmar por lo menos el tipo base se requiera un propósito criminal trascedente; consecuentemente, su realización permite afirmar la agravante. En suma, la concertación para ser punible tiene que ser ilegal.
- El bien jurídico en el delito de colusión constituye el patrimonio del Estado, y su objeto de protección radica en las distintas operaciones que se faculta al garante funcionarial. Por ende, es en esa relación funcional donde se determina si hubo o no realmente afectación del bien jurídico, en esa lógica, no se agota en principios o meras generalidades.
Referencias
Orbe, R. C. (2015). La Constitución Comentada. Lima: LEGALES.
Ramos, J. B. (2018). Delitos contra la administración pública, análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial. Lima: GACETA JURÍDICA.
