Por Dante García Briceño, abogado por la Universidad de Piura, y magíster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Piura
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo trata sobre el procedimiento administrativo sancionador en el derecho migratorio peruano, de manera concreta, cómo el TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 (en adelante LPAG) aprobada mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante D.S N° 004-2019-JUS) sanciona a las aerolíneas por transportar pasajeros extranjeros sin contar con el documento de viaje exigido por la norma migratoria para ingresar al país, como lo es la visa, así como, cuando la visa ha caducado; infringiendo lo regulado en la Ley de Migraciones que es el Decreto Legislativo N° 1350 (en adelante D.L N° 1350) y su Reglamento que es el Decreto Supremo N° 007-2017-IN (en adelante D.S N° 007-2017-IN).
De esta manera, existen varios tipos de procedimientos administrativos sancionadores que las entidades públicas o privadas pueden abrir a los funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, enumeraré algunos como los siguientes: procedimiento administrativo sancionador tramitado en la OEFA, procedimientos sancionadores sobre libre competencia, procedimientos sancionadores en materia de competencia desleal, procedimientos sancionadores en materia de protección al consumidor, procedimiento administrativo sancionador en materia de SUSALUD, procedimientos administrativos sancionadores en materia de contratación administrativa, procedimientos administrativos sancionadores tramitados por la Contraloría General de la República, entre otros.
Al momento de estudiar el Derecho Administrativo Sancionador es necesario empezar la casa por el tejado[1]. Es decir, la mejor manera de entenderlo es reconocer lo que es una sanción, la cual se define como una medida con un fin aflictivo[2].
No todo procedimiento administrativo al interior de una entidad pública es un procedimiento administrativo. Ello porque no todo procedimiento -entendido como una sucesión de actuaciones administrativas dirigidas a la obtención de un resultado específico- tiene por finalidad generar un acto administrativo. De hecho, existen múltiples procedimientos que tienen por finalidad generar actos de administración interna, actuaciones de naturaleza contractual, así como normas administrativas. Un ejemplo de lo señalado es el mal llamado procedimiento administrativo disciplinario. Por definición, los procedimientos disciplinarios al interior de la Administración Pública no son procedimientos administrativos, puesto que los mismos no culminan con un acto administrativo, sino con un acto de administración interna, por afectar a empleados públicos y no a administrados[3].
La ley considera diferenciar el procedimiento sancionador del procedimiento trilateral, pues sirven a intereses públicos distintos. Los aspectos más resaltables en los que podemos advertir diferencias son los siguientes[4]:
1. La intensidad de la intervención administrativa (la intervención administrativa es más intensa en el procedimiento sancionador que en el procedimiento trilateral).
2. La relación procedimental establecida entre los sujetos procesales (la relación procedimental en el procedimiento sancionador se establece entre la Administración Pública y el administrado infractor, mientras que, en el procedimiento trilateral es entre dos administrados y una dependencia administrativa con capacidad resolutiva).
3. La posibilidad de seguir mecanismos de autocomposición de intereses o fórmulas conciliatorias en la decisión del procedimiento (en los procedimientos trilaterales es procedente y hasta preferible una fórmula conciliatoria por tratarse de aspectos disponibles por las partes, mientras que, en los temas sancionadores, ello es difícilmente posible, salvo un régimen no conciliatorio sino de prácticas de clemencia o acuerdos convencionales debidamente disciplinados).
La doctrina reconoce en la actuación administrativa de inspección o comprobación administrativa una función especial que tiene por objeto cautelar y/o constatar el cumplimiento de lo previsto por el ordenamiento vigente en el desempeño de determinadas actividades sujetas a regulación por normas de Derecho Público. Esto ha quedado mucho más explícito porque en la modificación producida con el Decreto Legislativo N° 1272, se ha incorporado una regulación expresa y completa sobre la potestad de fiscalización administrativa[5].
En la actualidad es totalmente aceptable, tanto por la doctrina[6], como por la jurisprudencia[7], la unidad de la potestad sancionadora del Estado, la cual tiene como manifestaciones: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. De esta forma, la adopción de la teoría del ius puniendi estatal revela un recurso dogmático empleado para asimilar dos figuras aparentemente distintas, pero que realmente provienen de una misma naturaleza que las caracteriza y define.
II. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE ACUERDO CON EL D.S. N° 004-2019-JUS, Y EL D.L N° 1350 Y SU REGLAMENTO
En este segundo título, explicaré la infracción en la que incurren las aerolíneas al transportar extranjeros de diversas nacionalidades que ingresan al Perú sin cumplir con los requisitos exigidos por la norma migratoria peruana.
De esta manera, para ir introduciéndonos al tema de fondo, hay que señalar primero la normativa referida a la Superintendencia Nacional de Migraciones. El artículo 53° del D.L. N° 1350, Ley de Migraciones[8], en concordancia con el artículo 184° del Reglamento de la Ley de Migraciones (D.S. N° 007-2017-IN)[9] regula la potestad sancionadora.
De acuerdo con lo señalado anteriormente, cuando el Reglamento hace referencia a empresas de transporte internacional, está haciendo hincapié a las aerolíneas extranjeras que operan en el Perú, aquellas que prestan servicios en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez como LATAM, AVIANCA, VIVA AIR, AEROLINEAS ARGENTINAS, AEROMEXICO, IBERIA, AIR CANADA, PLUS ULTRA, KLM, COPA AIRLINES, AMERICAN AIRLINES, AIR EUROPA, AIR FRANCE, DELTA, JET BLUE, SKY, SPIRIT AIRLINES, UNITED AIRLINES, VIVA COLOMBIA, entre otras.
Lo que sucede en la práctica es que el Inspector de Migraciones encargado deberá verificar que los extranjeros al aterrizar en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez cumplan con los requisitos exigidos para ingresar al territorio nacional, es decir, que cuente con visa y además que su visa esté vigente. Asimismo, el Inspector de Migraciones expedirá un documento denominado INFORME DE INFRACCIÓN con su respectivo número que tiene carácter de documento interno, como consecuencia de aquellos extranjeros que han aterrizado en territorio nacional sin cumplir los requisitos exigidos en las normas migratorias para que sean regresados a su punto de origen previa notificación a la aerolínea infractora.
El artículo 99° literal 1 del D.S. N° 007-2017-IN ha señalado que: “la visa es la autorización de una determinada calidad migratoria aprobada, así como el plazo de permanencia autorizado”.
En la misma línea, la aerolínea infractora tendrá la obligación de transportar a su punto de origen al extranjero y deberá comunicárselo a la Superintendencia Nacional de Migraciones mediante carta que será ingresada en mesa de partes, sin perjuicio que se le aplique la sanción administrativa correspondiente como sería la multa. Resulta importante precisar, que esto es aplicable solo a personas naturales mayores de edad, sino que también existen supuestos excepcionales regulados en el artículo 227° del D.S N° 007-2017-IN[10].
En el caso de los niños, además de lo regulado en el art. 227° del D.S N° 007-2017-IN, este dispositivo legal, deberá ser concordado con el Principio de Interés Superior del Niño regulado en el artículo VI del D.L N° 1350[11].
Por su parte el artículo 187° del D.S N° 007-2017-IN, ha regulado las sanciones en materia migratoria como son: multa, salida obligatoria y expulsión. Resulta importante precisar que para el caso de aerolíneas solo serán aplicables como sanciones administrativas las multas, mientras que, la salida obligatoria y expulsión se aplican a personas naturales extranjeras.
El artículo 188° literal 1 del D.S N° 007-2017-IN ha señalado que “la multa es la sanción de carácter pecuniario, cuyo monto se establece de conformidad a la infracción cometida y en atención a los supuestos que se regulan en los articulados siguientes”.
En este orden de ideas, voy a señalar de manera didáctica los supuestos de visa caduca que regula nuestro sistema jurídico migratorio:
Primero, para ciudadanos de la República de la India con visa caduca para ingresar al territorio nacional se aplica el Decreto Supremo Nº 006-2017-RE[12].
Segundo, para ciudadanos de la República Popular China con visa caduca para ingresar al territorio nacional se aplica el Decreto Supremo Nº 069-2016-R[13].
Tercero, el supuesto regulado en el artículo 27° literal 3 del D.L. N° 1350[14], denominado VISA CADUCA PERUANA.
En consecuencia, para todos los supuestos de visa caduca mencionados anteriormente se sanciona a la aerolínea infractora con multa equivalente a 3 UIT, de conformidad con lo señalado en el artículo 191° del D.S. N° 007-2017-IN[15].
Previamente, primero tenemos una fase instructiva regulada en el artículo 208° del D.S. N° 007-2017-IN[16] Asimismo, Migraciones notifica mediante Carta a la aerolínea infractora sobre la presunta comisión de la infracción teniendo un plazo de cinco (5) días para formular y presentar sus descargos correspondientes[17].
Posteriormente, dependiendo del caso concreto, se luego de presentado los descargos, Migraciones opta por la sanción, ésta se materializará mediante la notificación de un acto administrativo que es una Resolución Gerencial expedida por la Gerencia de Servicios Migratorios y firmada por el Gerente de Servicios Migratorios, por el contrario, podrá decidir luego de evaluar los descargos de la aerolínea infractora que no ha cometido infracción, procediendo al archivo de acuerdo a lo señalado en el artículo 210° literal 1 del D.S N° 007-2017-IN[18].
Frente a todo lo señalado anteriormente, ¿qué pasaría si la aerolínea infractora en sus descargos reconoce su responsabilidad y solicita como atenuante la reducción de multa?
Para responder a dicha interrogante, los abogados que representan a la aerolínea infractora tendrían que invocar el artículo 257° literal 2 inciso a) que regulan las eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones[19].
Por lo tanto, este reconocimiento de responsabilidad debe reunir los siguientes requisitos[20]:
-
- De oportunidad: El reconocimiento debe efectuarse en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Así, éste resultará irrelevante si es formulado antes del inicio del procedimiento, por lo que solo surtirá efectos si es manifestado luego de la notificación de la imputación de cargos. La lógica de este requisito es que el administrado cuente con la certeza de las conductas infractoras que se le están imputando, a fin de que formule el reconocimiento.
- De forma: El reconocimiento de responsabilidad sobre las conductas infractoras imputadas debe seguir la forma prevista por la LPAG, esto es, que sea escrita y expresa.
Por otro lado, en la misma línea otro autor[21], ha señalado que la rebaja de multa es un supuesto de terminación anticipada del procedimiento, que tiene por finalidad reducir los costos administrativos para su tramitación, sin afectar plausiblemente el efecto disuasivo de la sanción y generando un beneficio para el administrado, que ve también reducido sus costos de transacción.
III. CONCLUSIONES
La Superintendencia Nacional de Migraciones en el procedimiento administrativo sancionador contra aerolíneas ejerce implícitamente una actividad fiscalizadora verificando el cumplimiento de los requisitos necesarios que deben cumplir los extranjeros de acuerdo a su nacionalidad para ingresar al territorio nacional.
El reconocimiento de responsabilidad por parte de la aerolínea infractora facilita el trámite en el procedimiento administrativo sancionador, tanto al infractor como al que sanciona la infracción y permite un ahorro de recursos, transacciones, pero sería recomendable, tener en cuenta la oportunidad para hacerlo, es decir, antes de que se le notifique la Resolución de Gerencia de Servicios Migratorios.
[1] Similar construcción, que reconduce los principios del derecho administrativo sancionador a la noción de castigo, en Rebollo PUIG, Manuel, “Derecho penal y derecho administrativo sancionador (principios comunes y aspectos diferenciadores)”, en Diccionario de sanciones administrativas, Madrid: Iustel, 2010, pp. 317 y ss. Como bien dice este autor, “la institución central, definitoria y originaria del derecho penal es la pena, no el delito […]. Conceptualmente, la pena es anterior al delito” (p. 318).
[2] SUAY RINCON, José. “Sanciones administrativas”, Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1989, pp. 167 y ss.; y, del mismo autor, “Concepto de sanción”, en Diccionario de sanciones administrativas, Madrid: Iustel, 2010, pp.170-171. No debe confundirse el “contenido aflictivo”, que puede ser común a otras formas de reacción que prevé el ordenamiento jurídico ante una conducta ilícita, con el “fin aflictivo”, que es propio de las sanciones. Al respecto, por ejemplo, REBOLLO PUIG, Manuel, “Derecho penal y derecho administrativo sancionador…”, óp. cit., p. 317; y “El contenido de las sanciones”, Revista Justicia Administrativa, número extraordinario, Valladolid: Lex Nova, 2001, pp. 155 y ss. La importancia del “fin aflictivo” en las sanciones fue puesta de relieve tiempo atrás por MARTIN RETORTILLO, Sebastián, “Multas administrativas”, Revista de Administración Pública, n.º 79, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1976, p. 10.
[3] GUZMAN NAPURI, Christian, “Procedimiento Administrativo Sancionador”, 1° edición, Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 2 y 3.
[4] MORON URBINA, Juan, “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, 14° edición, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 388.
[5] Ibídem, p.389.
[6] BACA ONETO, Víctor. «La potestad disciplinaria y el control del Tribunal Constitucional de las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura». En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura, N° 8, 2007, p. 3; GARBERí LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador …, cit., pp. 44 y 45; OSSA ARBELÁEZ, Jaime. “Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática”, Legis, Bogotá, 2009, p. 119.
[7] Expediente N° 2050-2002-AA/TC y el fundamento jurídico 2, Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, entre otros.
[8] Art. 53°. – Potestad Sancionadora de Migraciones
53.1. MIGRACIONES tiene potestad sancionadora y garantiza la aplicación del principio del debido procedimiento en el procedimiento sancionador. Son sujetos pasibles de ser sancionados:
a.- Las personas nacionales y extranjeras, las empresas de transporte, las empresas operadoras o concesionarias o las personas jurídicas domiciliadas en el país que infrinjan las obligaciones del presente Decreto Legislativo
(…)
[9] Art. 184°. – Potestad sancionadora
184.1. MIGRACIONES, dentro del ámbito de sus competencias, cuenta con la potestad sancionadora para aplicar las sanciones migratorias que deriven del procedimiento sancionador iniciado contra personas nacionales o extranjeras, empresas de transporte internacional, personas jurídicas que prestan servicios de hospedaje y empresas operadoras o concesionarias de puertos, aeropuertos o terminales terrestres, marítimos, aéreos y lacustres, por infracciones al Decreto Legislativo y este Reglamento. (lo negrito y subrayado es nuestro).
184.2 En el ejercicio de la potestad sancionadora se observarán las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo y este Reglamento y, de manera supletoria, se aplicarán las disposiciones de alcance general establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General (lo negrito y subrayado es nuestro)
[10] Art. 227°. – Supuestos de situaciones de vulnerabilidad
- a) Víctimas de violencia familiar y sexual, b) Víctimas de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, c) Situación migratoria irregular, d) Sustracción internacional de niñas, niños y adolescentes, e) Personas privadas de la libertad, f) Personas con discapacidad, g) Niñas, niños y adolescentes, h) Personas con grave enfermedad, i) Adultos mayores, j) Personas pertenecientes a pueblos indígenas y tribales, k) Personas en situación de pobreza y extrema pobreza, l) Desplazados forzados, m) Personas que sufren discriminación, n) Niñas, niños y adolescentes no acompañados, o) Mujeres embarazadas, p) Población LGTBI, q) Otros que requieren protección en atención a una afectación o grave amenaza a sus derechos fundamentales.
[11] Art. VI. – Principio de interés superior del niño y adolescente
En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de todas sus instituciones, así como, en la acción de la sociedad, se considerará el principio de interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus derechos.
[12] Artículo 1.- Exoneración del requisito de visa temporal de turista y de negocios
Exonérese del requisito de visa temporal en las calidades migratorias de turista y de negocios para el ingreso al Perú, a los nacionales de la República de la India, titulares de pasaportes ordinarios válidos y vigentes, siempre que se acrediten al menos una de las siguientes condiciones:
- a) Ser titulares de visas con una vigencia mínima de seis (6) meses de los Estados Unidos de América, Canadá, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Australia o de un Estado perteneciente al Espacio Schengen. (lo negrita y subrayado es nuestro)
- b) Tener residencia permanente en los Estados Unidos de América, Canadá, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Australia o en un Estado perteneciente al Espacio Schengen.
[13] Artículo 1.- Exoneración del requisito de visa temporal de turista y negocios Exonérese del requisito de visa temporal en las calidades migratorias de turista y negocios para el ingreso, a los nacionales de la República Popular China, titulares de pasaportes ordinarios válidos y vigentes, siempre que se acrediten al menos una de las siguientes condiciones:
- a) Ser titulares de visas con una vigencia mínima de seis (6) meses de los Estados Unidos de América, Canadá, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Australia o de un Estado perteneciente al Espacio Schengen.
- b) Tener residencia permanente en los Estados Unidos de América, Canadá, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Australia o en un Estado perteneciente al Espacio Schengen.
[14] Art. 27°.- Emisión de Visas
27.3 La vigencia de una visa caduca si transcurridos seis meses (06) desde la fecha en que fue expedida no ha sido utilizada para su admisión en territorio nacional o al término de la vigencia del plazo de permanencia aprobado.
[15] Art. 191°.- Infracciones que conllevan a la imposición de la sanción de multa a las empresas de transporte internacional
- c) Por transportar pasajeros que no cuenten con los requisitos necesarios para su ingreso y salida del territorio nacional. (lo negrito y subrayado es nuestro).
La multa equivaldrá a tres (3) UIT por cada persona transportada sin los requisitos necesarios para su ingreso o salida del territorio nacional.
[16] Art. 208°. – Fase instructiva
208.1 Esta fase comprende las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidad administrativa
(…)
[17] Art 209°. – De los descargos del presunto infractor
209.1 El presunto infractor podrá formular sus descargos por escrito y presentarlos dentro del plazo de cinco (05) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que determina el inicio del procedimiento disciplinario. Por causa debidamente fundamentada, se podrá solicitar la ampliación del plazo para presentar descargos. MIGRACIONES evalúa dicha solicitud.
[18] Art. 210°. – Fase sancionadora
210.1 Esta fase se inicia con la recepción del Informe hasta la emisión de la resolución que dispone la imposición de sanción o que desestima los cargos imputados inicialmente; disponiendo, en este último caso, el archivo del procedimiento.
[19] Art. 257°. – Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
- a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe. (lo negrita y subrayado es nuestro)
[20] MORON URBINA, Juan, op. cit, p. 525.
[21] GUZMAN NAPURI, Christian, op.cit, p.327.
Fuente de imagen: El Confidencial
