Por: Gonzalo Puertas Villavicencio
Abogado por la Universidad de Lima
A la Legislación Peruana de Recursos Hídricos: ¿Puede Otorgarse Licencia de Uso de Agua Respecto de Excedentes Hídricos?*
1. Planteamiento del Problema
En el Perú, la Licencia de Uso de Agua (Licencia) y el Permiso de Uso de Agua para Épocas de Superávit Hídrico (Permiso) son derechos de plazo indeterminado que facultan a su titular el uso o aprovechamiento de agua para actividades de carácter permanente.
La Licencia es de ejercicio continuado y se otorga respecto de una cantidad de agua fija de periodicidad anual, mientras que el Permiso es de ejercicio eventual y se otorga respecto de una cantidad variable de agua (excedentes) de periodicidad mensual.
Si debido a infraestructura hidráulica de almacenamiento y regulación los recursos hídricos excedentes pueden volverse persistentemente aprovechables, ¿puede otorgarse Licencia de Uso de Agua respecto de dichos excedentes hídricos?
2. Derechos de Uso de Agua en el Perú
En el Perú rige un sistema dominalista de los recursos hídricos, esto es, no hay propiedad privada sobre el agua sino que su dominio corresponde a la Nación y su administración es ejercida por el Estado.
A diferencia de la percepción generalizada que existe en el país, el Perú cuenta con abundantes recursos hídricos pero que, en su gran mayoría, no pueden ser aprovechados por falta de infraestructura hidráulica.
Para usar el agua, salvo para necesidades primarias[1], se requiere contar con un derecho de uso otorgado por la Autoridad Nacional del Agua, máxima autoridad en materia de recursos hídricos en el Perú.
Los derechos de uso de agua se clasifican en tres: la licencia, el permiso y la autorización, los cuales otorgan a su titular el derecho a usar o aprovechar recursos hídricos para una actividad y en condiciones determinadas, sujeto al pago de una tarifa.
Según su finalidad, los derechos de uso de agua pueden clasificarse, a su vez, en (i) aquellos destinados a actividades permanentes (licencia y permiso) y (ii) aquel destinado a actividades transitorias (autorización).
3. Derechos de Uso de Agua para Actividades Permanentes: La Licencia y el Permiso
3.1. Definición y Elementos
La licencia y el permiso son derechos de plazo indeterminado que otorga el órgano competente de la Autoridad Nacional del Agua y que facultan a su titular al uso de agua para actividades de carácter permanente.[2]
La licencia es el derecho de uso de agua por excelencia. Se otorga respecto de una cantidad de agua fija de periodicidad anual, desde que puede aprovecharse de manera persistente, lo que permite un ejercicio continuado del derecho.
Por su lado, el permiso es más restrictivo. Su ejercicio es eventual pues se otorga respecto de una cantidad variable de agua (excedentes) de periodicidad mensual, previa declaración del superávit hídrico por la Autoridad Nacional del Agua.
Asimismo, la Autoridad Nacional del Agua no es responsable por las pérdidas o perjuicios que pudieran sobrevenir a quien utilizare el permiso, si los recursos excedentes que lo motivan no permitieran alcanzar el objeto para el cual fue solicitado.
En este sentido, podemos decir que la legislación peruana ha establecido los elementos que constituyen la licencia y el permiso como sigue:
Tabla 1
Licencia y Permiso – Elementos
| No. | Elemento | Licencia | Permiso |
| 1 | Finalidad | Actividades de carácter permanente | |
| 2 | Plazo de vigencia | Indeterminado mientras dure la actividad y se cumplan las obligaciones respectivas | |
| 3 | Oportunidad de aprovechamiento del agua | Persistente | Estacional |
| 4 | Cantidad del agua | Fija | Variable |
| 5 | Ejercicio del derecho | Continuado | Eventual |
| 6 | Riesgo de insuficiencia de agua | ¿Aplica? | Potencial |
Los elementos 1 y 2 son exclusivamente producto de la técnica del legislador, mientras que los elementos 3 y 4 responden primero a las leyes de la naturaleza, por lo que constituyen el núcleo duro de la licencia y el permiso, según han sido definidos en la legislación peruana.
Los elementos 5 y 6 derivan de los elementos 3 y 4, respectivamente, pues el ejercicio del derecho está sujeto a la oportunidad de aprovechamiento (persistente o estacional) del agua que aquél permite utilizar, así como que el riesgo de insuficiencia de agua depende del comportamiento (fijo o variable) de la cantidad de la misma.
3.2. Procedimiento y Requisitos para su Otorgamiento
La licencia y el permiso tienen como requisitos para su otorgamiento la aprobación de (i) Estudio de Aprovechamiento Hídrico y el otorgamiento de (ii) Autorización de Ejecución de Obras con Fines de Aprovechamiento Hídrico.
Con el primero se acredita disponibilidad hídrica, sistema hidráulico adecuado y la no afectación de los derechos de uso de agua de terceros, mientras que con la segunda se autoriza la construcción de la infraestructura necesaria para la captación, almacenamiento, regulación y/o transporte de los recursos hídricos a ser utilizados.
Cada uno tiene un procedimiento administrativo a seguir aunque parte de (i) se aprueba en el procedimiento de (ii) y este tiene como requisito la aprobación previa del otro como se explica a continuación.
El Estudio de Aprovechamiento Hídrico está compuesto esencialmente por los capítulos (a) Evaluación Hidrológica, (b) Ingeniería del Proyecto Hidráulico y (c) Plan de Aprovechamiento de los Recursos Hídricos.
Cada capítulo debe acreditar, respectivamente, (a) disponibilidad del recurso hídrico en cantidad, oportunidad y calidad apropiada para un determinado proyecto; (b) sistema hidráulico del proyecto dimensionado de acuerdo con la disponibilidad acreditada, la demanda y capacidad operativa del proyecto; y, (c) la no afectación de los derechos de uso de agua de terceros.
Los capítulos se aprueban por etapas: (a) en el mismo procedimiento de aprobación de Estudio de Aprovechamiento Hídrico, mientras que (b) y (c) en el procedimiento de Autorización de Ejecución de Obras con Fines de Aprovechamiento Hídrico. Llamemos Etapa 1 a la primera y Etapa 2 a la segunda.
Gráfico 1
Estudio de Aprovechamiento Hídrico – Etapas de aprobación
Ver aquí
Superadas la Etapa1 y la Etapa 2, el interesado puede aplicar a la licencia o al permiso, según corresponda, previa inspección efectuada por la autoridad de aguas correspondiente de las obras de aprovechamiento hídrico ejecutadas.
4. Autorización de Ejecución de Obras con Fines de Aprovechamiento Hídrico: ¿Garantiza el otorgamiento de la Licencia?
La legislación peruana ha establecido que el otorgamiento de la Autorización de Ejecución de Obras con Fines de Aprovechamiento Hídrico -sin diferenciar si dicho aprovechamiento sería persistente o estacional- garantiza el otorgamiento de la licencia. Esto podría interpretarse de dos maneras:
Es en la Etapa 1 donde se determina la oportunidad persistente o estacional del recurso hídrico en su fuente natural y, por tanto, la posibilidad de una licencia o permiso, respectivamente. En consecuencia, el otorgamiento de la Autorización de Ejecución de Obras Hidráulicas con Fines de Aprovechamiento Hídrico garantiza el otorgamiento de la licencia solo si en la Etapa 1 se determina disponibilidad hídrica de oportunidad persistente.
La oportunidad del recurso hídrico no se mide exclusivamente en la fuente natural, sino que puede determinarse en la Etapa 2, de acuerdo a la infraestructura hidráulica de almacenamiento y regulación del proyecto (Capítulo b). Si esta permite, artificialmente, el aprovechamiento persistente del recurso hídrico y la Etapa 2 es superada, el otorgamiento de la licencia está garantizado, aún si en la Etapa 1 se haya determinado disponibilidad hídrica estacional.
5. ¿Puede Otorgarse Licencia de Uso de Agua Respecto de Excedentes Hídricos? La Licencia Estacional
Como sea que (i) o (ii) sea la interpretación correcta, o la jurisprudencia de la Autoridad Nacional del Agua admita una o la otra, la legislación peruana ha establecido una modalidad de licencia respecto de excedentes hídricos conocida como Licencia Estacional.
Esta modalidad se configura cuando los estudios hidrológicos demuestren la existencia de un volumen disponible que se presente anualmente en épocas de avenida por un período igual o mayor a tres meses, estando los solicitantes obligados a ejecutar obras de regulación para el aprovechamiento de sus asignaciones durante los períodos deficitarios.
6. Conclusiones
El Perú cuenta con abundantes recursos hídricos que, en su gran mayoría, no pueden ser aprovechados por falta de infraestructura hidráulica. Su construcción no requiere únicamente presupuesto, sino también un soporte legal que la justifique técnica y económicamente.
En este contexto se gestó la Licencia Estacional: para optimizar la proporción disponibilidad/uso del agua en el Perú, permitiendo a su titular el aprovechamiento de recursos hídricos excedentes que, en su defecto, se perderían y, con ello, fomentar la construcción de infraestructura hidráulica.
Esta modalidad de licencia maximiza el uso del agua disponible a favor de su titular y permite el mayor cobro de tarifas por el Estado, así como la posibilidad de que la población acceda a recursos hídricos adicionales por ella otorgados y a la infraestructura construida para su aprovechamiento.
* El presente artículo es una reflexión personal del autor y ha sido redactado de acuerdo a la legislación peruana vigente a la fecha de su publicación.
[1] Preparación de alimentos, consumo directo, aseo personal, así como usos en ceremonias culturales, religiosas y rituales.
[2] En la legislación peruana de recursos hídricos, actividad permanente y plazo indeterminado son conceptos vinculados. Actividad permanente es aquella que se extiende en un periodo considerable de tiempo de manera continuada y que por su naturaleza tiene plazo indeterminado (por ejemplo, la explotación o aprovechamiento de recursos naturales). Plazo indeterminado es el periodo de tiempo de término incierto que corresponde y sigue la suerte de una actividad permanente.
