Por Darío Hernán Orihuela León, estudiante del sexto ciclo de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
I. Fases del procedimiento de autorización de operaciones de concentración empresarial
El 2019 se promulgó el Decreto de Urgencia 013-2019 que regula y establece el control previo de las operaciones de concentración empresarial en el país. Ante ello, recientemente se presentó el Proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia 013-2019 (Proyecto de Reglamento) mediante el cual se establecen la Fase 1 y la Fase 2 que componen el procedimiento de control previo de operaciones de concentración[1].
La Fase 1 se da desde que se admite a trámite la solicitud de autorización de la operación de concentración hasta que la Comisión determine que: i) la operación no está dentro del ámbito de aplicación de la norma, por lo que se concluye el proceso; o, ii) no tiene potenciales efectos que restrinjan o limiten la competencia, en cuyo caso se aprueba la operación de concentración. Y en caso de que la Comisión considere que la operación puede generar efectos que limiten o restrinjan la competencia, se da inicio a la Fase 2.
En la Fase 1, la Comisión evalúa y decide si la operación de concentración que ha sido notificada genera posibles efectos que restrinjan o afecten el proceso competitivo en el mercado[2]. En caso de que se considere que es así, se da inicio a la Fase 2, en la cual se evalúa si dichos efectos restrictivos son tan significantes que se debería prohibir la operación de concentración o si se debe condicionarla. Mientras que en el caso de que los efectos restrictivos no sean significativos, se aprueba la operación.
II. Presentación de compromisos y plazos del procedimiento de autorización de concentración empresarial
El Proyecto establece que en estas dos Fases los agentes económicos involucrados en la operación de concentración puedan presentar compromisos con la finalidad de evitar o mitigar los potenciales, posibles o eventuales efectos que sean consecuencia de la operación. En la Fase 1, dentro de los primeros 15 días hábiles, mientras que en la Fase 2, dentro de los primeros 30 días. Esta posibilidad de presentar compromisos se sustenta en el artículo 8.5 del Decreto de Urgencia 013-2019.
La presentación de los compromisos por parte de las empresas que realizan la concentración puede suspender los plazos del procedimiento hasta 30 días hábiles en la Fase 1 y hasta 45 días hábiles en la Fase 2. Entonces, la Fase 1 puede durar hasta 30 días hábiles, mientras que la Fase 2 puede durar hasta 120, lo cual puede extenderse aún más con la suspensión de plazos en caso se presenten compromisos de parte de los agentes económicos.
III. ¿Es eficiente la distinción entre Fase 1 y Fase 2?
Estamos de acuerdo con la distinción que hace el Decreto de Urgencia 013-2019 y el proyecto de Reglamento de este Decreto[3] entre operaciones que tienen algún impacto significativo en el proceso competitivo y las que no pueden restringirla o limitarla. Es así que, como ya mencionamos, en la Fase 1 se aprueban, de forma rápida y en cortos plazos, las operaciones de concentración que no signifiquen una posible afectación del proceso competitivo del mercado. Mientras que en la Fase 2 se analizan las operaciones que sí representen un peligro para la competencia, las cuales pueden afectar en el bienestar social[4].
Realizar esta distinción es necesaria y eficiente ya que permite que los recursos de Indecopi sean utilizados, solamente, para los casos que pueden ser perjudiciales y puedan generar efectos negativos en el proceso competitivo. De esta manera, no se desperdician los medios y recursos en operaciones de concentración que sean insignificantes y no constituyan un peligro para la competencia. Asimismo, esto permitirá que la autoridad pueda resolver más procesos rápidamente y que haya dinamismo en el mercado.
Por otro lado, durante estas dos Fases, como mencionamos en las líneas previas, se permite que los agentes económicos involucrados en la operación de concentración presenten compromisos que estén destinados a evitar o mitigar los posibles o potenciales efectos anticompetitivos que puedan generarse por dicha operación. Este mecanismo que es útil para que Indecopi se enfoque solo en las operaciones que pueden afectar el proceso competitivo, a las cuales destina mayores recursos, y para evitar que se cree una sobrecarga procesal.
Los agentes económicos involucrados en la operación presentan compromisos, los cuales tendrán la finalidad de que Indecopi tenga certeza de que dicha operación de concentración no afectará el proceso competitivo. En caso de que sean aceptados dichos compromisos, el procedimiento de autorización culminará. De esta manera, se consigue que los procedimientos sean rápidos y no se utilice gran cantidad de recursos en operaciones que no significan ni constituyen algún peligro para la competencia. Asimismo, permite que no se pierda el dinamismo del mercado, ya que se pueden llevar a cabo las operaciones sin mayores retrasos.
Sin embargo, consideramos que plazos establecidos son demasiado extensos, ya que, como se sabe, en el mercado el tiempo es un factor determinante, y un plazo tan largo y nada célere ocasionará que las empresas que realicen la operación de concentración vean afectado su costo de oportunidad[5]. De esta forma, en el caso de que el procedimiento para adquirir la autorización se extienda demasiado y/o se deniegue, las empresas involucradas están perdiendo la posibilidad de destinar los recursos para otras operaciones u otros negocios. Asimismo, durante todo ese tiempo, la operación no generará ningún beneficio ni utilidad para los agentes involucrados.
Dichos plazos son, a nuestro parecer, muy extensos y pueden ser contraproducentes, ya que pueden generar el efecto contrario de lo que se buscaba con la distinción entre la Fase 1 y la Fase 2.
Por ejemplo, en caso de que los agentes económicos involucrados en la operación de concentración, en la Fase 1, presenten compromisos y se suspenda el procedimiento hasta el máximo de 30 días hábiles, e Indecopi no los acepta, se tiene que dar inicio a la Fase 2. En esta segunda fase, también se pueden presentar compromisos y se puede suspender el proceso hasta 45 días hábiles. De ocurrir ello, y se apruebe la operación, es probable que la operación no genere la misma eficiencia con ella ni que sea tan útil como lo era cuando se pretendió realizar.
El procedimiento de control de concentraciones empresariales debe ser célere a fin de evitar afectar las operaciones que generan eficiencia. En estos supuestos, si los plazos para el procedimiento de autorización son demasiado largos, se estaría afectando a la competencia, en lugar de protegerla y potenciarla. Esto no solo puede ser negativo para las empresas que participan en la operación de concentración, sino también para todo el mercado y consumidores, ya que se podría estar postergando, o incluso eliminando, eficiencia y bienestar social.
IV. Conclusión
En conclusión, consideramos que la diferenciación que realiza el Proyecto sobre la Fase 1 y la Fase 2 es eficiente, ya que permite destinar de manera adecuada los recursos que tiene la autoridad para resolver estos procedimientos de autorización. Esto genera que dichos procedimientos sean céleres y no se pierdan valiosos recursos en las operaciones que no afectan el proceso competitivo. Sin embargo, es necesario tomar precauciones y analizar de manera adecuada la implicancia que tiene los compromisos que presentan los agentes económicos involucrados; en específico, la suspensión de los plazos del procedimiento de estos, ya que estos pueden tardar mucho la autorización, lo cual terminará afectando gravemente al mercado y el bienestar de quienes lo integran.
Fuente de imagen: La República.
[1] Proyecto de Reglamento del Decreto de Urgencia 013-2019, artículo 12-16.
[2] Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento del Decreto de Urgencia 013-2019, pp. 29.
[3] Lo recoge en la distinción de Fase 1 y Fase 2.
[4] CASTELLANOS SÁNCHEZ, Luis Fernando. (2020) “¿Será posible una implementación eficiente del control de operaciones de concentración empresariales en el Perú?. Tesis para optar por el Grado Académico de Magíster en Regulación de los servicios públicos. Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 134.
[5] El costo de oportunidad es la segunda mejor opción para destinar tus recursos.
Buen análisis. La diferenciación es clara luego de expuestas las fases a detalle.