Por Jesenia Jimenez Uceda,
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, con maestría concluida por la misma casa de estudios. Con especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado y Arbitraje Internacional e Inversiones en la Universidad Pacífico. Asimismo, cuenta con una Especialización en la Universidad de Salamanca. Actualmente, forma parte del Equipo de Arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
- Introducción
En las últimas décadas el crecimiento de la inversión Pública y privada en el Perú ha convertido al arbitraje como un mecanismo eficiente y clave para la resolución de disputas, en donde las partes intervinientes en el marco de su autonomía de voluntad acuerdan someter sus controversias ante un árbitro y/o tribunal arbitral a fin de que puedan ser dilucidadas. No obstante, este aumento exponencial se ha visto afectado por un problema que no solo aqueja al estado peruano, sino a parte de la sociedad, y nos referimos a la corrupción.
Pues en los últimos años existe una preocupación latente relacionado con actos de corrupción que pueden vincularse al sistema arbitral, específicamente a aquellos donde interviene el estado peruano. Actos que solo buscan prevalecer intereses particulares e ilícitos, y que además debilita al arbitraje como mecanismo de justicia, disminuyendo así la confianza y credibilidad en dicho sistema.
Entonces, cabe plantearnos la siguiente interrogante ¿Es la corrupción una sombra latente para el arbitraje?, y ¿qué mecanismos el sistema arbitral peruano viene adoptando no solo para identificar presuntos actos de corrupción, sino también para disminuir los riesgos? El presente artículo busca sentar una posición particular respecto como la corrupción afecta innegablemente al sistema arbitral, y como el legislador peruano viene buscando e instaurando algunos mecanismos que hagan frente a este problema endémico que aqueja al país, y que su propagación conllevaría a destruir a un sistema eficiente como es el arbitraje.
2. El arbitraje como una alternativa eficiente
En el Perú el arbitraje se ha materializado como un mecanismo alternativo, especializado y eficiente frente al sistema judicial ordinario, pues no solo responde a que se resuelvan controversias contractuales, sino a una rapidez en la resolución de estos conflictos. Es por ello que el legislador peruano estableció al arbitraje como mecanismo obligatorio para resolver controversias en contratos donde interviene el estado peruano. Es bajo este sistema regulado por la Ley de Arbitral – Decreto legislativo 1071 – es que se a promovido un modelo arbitral autónomo y flexible, modelo inspirado en la Ley Modelo CNUDMI.
Debemos tener en cuenta que la eficiencia de un sistema arbitral proviene de una interacción conjunta de diversos aspectos, los cuales únicamente en sinergia tendrían como resultado una solución justa, imparcial e integral respecto a un conflicto. Ahora bien, veamos a qué aspectos nos referimos para lograr una alternativa eficiente, pues de acuerdo a la doctrina estaríamos hablando de la imparcialidad, celeridad, especialización de los árbitros, confidencialidad, y flexibilidad.
Para el autor Born (2021)[1] una de las principales razones por la que las partes eligen al arbitraje como mecanismo alternativo para resolver sus conflictos es que existe una expectativa de la resolución más rápida de la que por si ofrece el sistema judicial, es decir el proceso es más célere, y esto principalmente radicaría en que las partes dentro de la autonomía de voluntad que tienen pueden pactar plazos, desde la etapa inicial, así como fijar un calendario con el desarrollo del proceso, buscando así que el proceso arbitral se desarrolle sin dilaciones que puedan afectar la solución a sus controversias.
Asimismo, el mencionado autor[2] señala respecto especialización de los árbitros lo siguiente: “Una de las mayores ventajas del arbitraje es la posibilidad de seleccionar árbitros con conocimientos técnicos o jurídicos especializados, lo cual mejora sustancialmente la calidad del laudo.” Este aspecto considero que es relevante, pues las partes tienen aquella posibilidad de designar a profesionales – árbitros- no solo con conocimientos de acuerdo a la materia controvertida, sino que además cuenten con una amplia experiencia, que de alguna manera pueda garantizar una decisión motivada, imparcial y con conocimiento pleno en la materia. En el sistema arbitral peruano, la especialización de los árbitros guarda una relación estrecha con la posibilidad de las partes de nombrar a sus árbitros, conforme se encuentra regulado en el Artículo 22 de la ley de arbitraje inciso 3 en la que señala: ‘’Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quienes las partes hayan conferido el encargo. (…)”
Ahora bien, hay un aspecto que muchas veces viene siendo invocado en los procesos arbitrales es la flexibilidad, si bien la flexibilidad procedimental en el arbitraje permite soluciones más creativas, adaptadas a la naturaleza del conflicto considero relevante indicar que esta flexibilidad no puede significar una vulneración a las reglas arbitrales pactadas.
Siguiendo esta premisa del arbitraje como un mecanismo eficiente, debo indicar que aquella eficiencia de la que tanto se habla en el sistema arbitral viene presentando un gran desafío, y es el desafío del problema de la corrupción. Corrupción y/o presuntos actos de corrupción a la cual no nos encontramos ajenos, por el contrario, en las últimas décadas el sistema arbitral peruano se ha visto inmerso no solo en noticias, sino- además- en investigaciones fiscales sobre presuntos actos de corrupción que vienen menoscabando un sistema, y sobre el cual debemos tener como iniciativa combatir ese flagelo que tanto daño le hace no solo al sistema arbitral, sino también al estado peruano.
3. Arbitraje y corrupción
Para hablar de arbitraje y corrupción es oportuno primero definir que entendemos por corrupción para ello considero relevante traer a colación lo que ha señalado la OCDE respecto la corrupción[3]: “La corrupción es cualquier acto u omisión en el ejercicio de funciones públicas o privadas, que derive en un beneficio indebido para uno mismo o terceros”. Esa corrupción de la que me permite esbozar en el presente artículo no solo afecta el sistema arbitral peruano, sino que afecta la propia confianza que se tiene al sistema, así como la validez de los laudos arbitrales.
Pero, ¿Qué acciones podrían determinarse como prácticas presuntamente corruptas? Para el autor Huáscar Ezcurra[4] existen malas prácticas que él las ha denominado como prácticas corruptas las cuales son:
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- “El árbitro coimero; aquél árbitro al que se le designa, y se le pagan honorarios por el encargo de tal, se le paga legítimamente pues su trabajo consiste en ser imparcial, independiente, y Pero el árbitro coimero es diferente. Es uno que recibe dicho honorario, pero no es imparcial ya que siempre favorece (…)»
- el abogado oculto; en ocasiones, para camuflar el conflicto de interés, y la falta de imparcialidad del árbitro, el abogado se mantiene oculto. No firma los escritos, pero los prepara; no asiste a las audiencias, pero las prepara también. incluso, prepara un informe legal de experto que luego se convierte en la pieza central del laudo. Allí, si no hubo imparcialidad, sino más bien un arreglo entre el árbitro y el abogado real, también estamos ante corrupción. Se paga un honorario arbitral abultado, para verse favorecido y, a cambio, se entrega una decisión parcializada (…)»
Los diversos órganos de defensa del estado en la actualidad vienen advirtiendo malas prácticas de determinados “Centros Arbitrales” a las que podríamos denominar presuntas prácticas corruptas, que lo único que están logrando es deslegitimar el sistema arbitral beneficiando a un tercero en desmedro del Estado. Un claro ejemplo es aquellos “Centros Arbitrales” que bajo la óptica del sistema de defensa jurídica administran un proceso arbitral sobre los cuales expresamente no tienen competencia, y que además deliberadamente notifican el otorgamiento de medidas cautelares -esto por un acuerdo con una de las partes- Medidas cautelares supuestamente suscritas por árbitros quienes de manera posterior han señalado expresamente no haber participado en dicho proceso arbitral. Este hecho es relevante porque en la actualidad se está evidenciando como una mala práctica de determinados centros que no solo están favoreciendo a terceros, sino que claramente vienen perjudicando al Estado Peruano proveniente de un acto ilícito.
¿Podríamos considerar esta práctica como un presunto acto de corrupción? Sí, ya que se está utilizando indebidamente un mecanismo como es el otorgamiento de la medida cautelar para favorecer a un tercero, no solo vulnerando el propio ordenamiento jurídico del sistema arbitral, sino que además cometiendo actos que podrían tipificarse como ilícitos penales que tiene el único objetivo de beneficiar a un tercero causando un claro perjuicio al estado peruano.
En ese orden de ideas, las prácticas antes mencionadas vienen impactando de manera negativa en el sistema arbitral, lo cual nos debe llevar a la reflexión de cómo debemos proteger al sistema arbitral de los riesgos de la corrupción, ya que como sabemos sin un control adecuado esto puede ser usado por determinados actores para beneficios particulares sin importar su ilicitud.
¿Pero cómo podríamos hacer frente a este problema latente que aparece como una sombra al arbitraje? Impulsando las buenas prácticas, fortaleciendo las instituciones estatales y las instituciones arbitrales, así como generando y promoviendo un sistema arbitral más transparente y ético. Para ello, es relevante tener un enfoque integral donde se consolide la labor conjunta de las instituciones públicas, centros arbitrales, árbitros y comunidad jurídica haciendo así un sistema arbitral fuerte y libre de corrupción.
Otra buena práctica para combatir este cáncer social en el arbitraje es la que hace referencia el autor Huáscar Ezcurra[5] “¿Y cómo combatimos mejor la corrupción en el arbitraje? ¿Cómo la eliminamos o la mantenemos a un nivel residual? Hay que fomentar más competencia, y para eso considero fundamental generar más información.”.
Bajo esta perspectiva, es importante conocer los mecanismos con los que cuenta el sistema arbitral peruano para disminuir riesgos y así evitar actos de corrupción, en esa línea tenemos como un mecanismo preventivo y de transparencia la Declaración Jurada de Intereses (DJI): La declaración jurada de intereses es un documento de carácter público cuya presentación constituye requisito indispensable para el ejercicio del cargo o función pública y demás situaciones que regula la presente ley[6]. Encontrándose dentro de ese ámbito como sujetos obligados a los árbitros que participan en procesos de solución de controversias que involucran al Estado.
Otro aspecto que considero un mecanismo relevante en los procesos arbitrales donde interviene el estado son la publicación de laudos arbitrales, regulado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo 1071 -Ley de arbitraje, este mecanismo nos permite conocer las diversas posiciones de los árbitros frente a una determinada materia, así como tener una predictibilidad de la postura de los mismos frente al estado.
Desde las procuradurías públicas la redacción de convenios arbitrales resulta una herramienta eficiente que regula el Decreto de Urgencia N.º 020-2020, fortaleciendo las competencias de los procuradores públicos en el ámbito arbitral, pues no olvidemos que una adecuada redacción de una cláusula arbitral no solo garantiza una disposición clara en defensa de los intereses del estado, sino que además disminuye la comisión de posibles prácticas de corrupción, garantizando así la defensa de los intereses del estado.
Respondiendo a la pregunta planteada al inicio de este artículo, considero que la respuesta es sí, la corrupción es un mal latente que viene actuando como una sombra del arbitraje, y que desde cada ámbito debemos efectuar un cambio, uno que contribuya no solo al país, sino al sistema arbitral buscando mantener su eficiencia y eficacia.
Para acabar con este problema no solo es necesario un compromiso institucional, sino es primordial un cambio individual, donde cada actor tome conciencia del daño que genera su comportamiento o su inacción, buscando que prime la ética para así restaurar la confianza en un sistema que adopta el estado para resolver sus controversias de manera eficiente, rápida e imparcial, descongestionando el sistema judicial tradicional y no para ser un vehículo para la comisión de un hecho delictivo.
Fuentes bibliográficas:
[1] Born, G. B. (2021). International Commercial Arbitration (3.ª ed.). Kluwer Law International.
[2] Born, G. B. (2021). International Commercial Arbitration (3.ª ed.). Kluwer Law International.
[3] OCDE. (2020). OECD Public Integrity Handbook. https://www.oecd.org/gov/ethics/oecd-public-integrity-handbook-2020.pdf.
[4] Huáscar Ezcurra (2015). Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses. Revista ius et Veritas, N° 50, Julio 2015.
[5] Huáscar Ezcurra (2015). Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses. Revista ius et Veritas, N° 50, Julio 2015.
[6] LEY 31227: Ley que transfiere a la contraloría general de la república la competencia para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos.
Born, Gary (2021). International Commercial Arbitration (3.ª ed.). Kluwer Law International.
Huáscar Ezcurra (2015). Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses. Revista ius et Veritas, N° 50, Julio 2015.
Ley 31227: Ley que transfiere a la contraloría general de la república la competencia para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos.
OCDE. (2020). OECD Public Integrity Handbook. https://www.oecd.org/gov/ethics/oecd-public-integrity-handbook-2020.pdf.
Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.° 1071). (2008, 28 de junio). El Peruano.
Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para garantizar el adecuado abastecimiento de bienes y servicios esenciales a la población, en el marco del estado de emergencia nacional (Decreto de Urgencia N020-2020). (2020, 15 de abril). El Peruano.
