Milagros Mendoza Alegre, Asociada Principal en Rubio Leguia Normand
1. Contexto
Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote del COVID-19 como una pandemia mundial, considerando que se trata de una enfermedad que se ha presentado en más de 100 países con las siguientes características:
- Se trata de un virus nuevo, no existe población inmune a él.
- El virus puede producir casos graves de enfermedad y se contagia fácilmente.
Ese mismo día, en cumplimiento del literal e) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1156, el Ministerio de Salud publicó el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, que declara Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario. Dentro de las disposiciones que establecía dicho Decreto Supremo, se preveía la posterior publicación de una Plan de Acción y la relación de bienes y servicios requeridos para enfrentar la Emergencia Sanitaria (los cuales fueron publicado y actualizados por los Decretos Supremos N° 010-2020-SA y N° 012-2020-SA).
En adición a ello, se publicaron el Decreto de Urgencia N° 026-2020 y el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, los cuales declaran el Estado de Emergencia Nacional (“EE”) y disponen el aislamiento social obligatorio de los ciudadanos. En tal sentido, se dispone únicamente la circulación para la prestación y/o acceso a los bienes y/o servicios esenciales, los cuales al 24 de abril de 2020 son los siguientes:
- Alimentos, medicinas, combustible
- Centros de salud y diagnóstico (urgencias y emergencias)
- Medios de comunicación y Call Center
- Servicios públicos, limpieza y servicios fúnebres
- Bancos, seguros y pensiones
- Asistencia a personas vulnerables
- Proveedores mineros, mascarillas, ropa hospitalaria
- Hoteles (para fines de la cuarentena u hospedaje de las personas que prestan los servicios detallados líneas arriba), transporte de material educativo
2. Consecuencias fácticas del EE en los contratos con el Estado
- El aislamiento social obligatorio impide la ejecución de la gran mayoría de contratos públicos que requieran movilización de personal, toda vez que la movilización solo será posible si su objeto está relacionado con las actividades autorizadas en el marco del EE.
- En consecuencia, en el caso de los contratos cuyos objetos sociales no tiene relación a las actividades autorizadas, se incumplirán o se retrasará el cumplimiento de las obligaciones previstas en los contratos con el Estado (ej. renovación de fianzas, entrega de bienes, etc.).
- Para atender la Emergencia Sanitaria declarada, se requiere la adquisición inmediata de medicinas, insumos y equipamiento médico, entre otros.
- Los procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras no relacionados al EE se detendrán, toda vez que no se pueden llevar a cabo reuniones u otras actuaciones que requieran presencia física de funcionarios públicos y postores (ej. firma de contratos).
3. Consecuencias legales del EE en los contratos con el Estado
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Norma |
Consecuencia |
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Artículo 27 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”) |
Los bienes incluidos en el Listado de Bienes requeridos para la Emergencia Sanitaria pueden ser contratados directamente (a regularizar en los 10 días hábiles siguientes). |
| Las Resoluciones Directorales Nº 001-2020-EF/54.01; Nº 002-2020-EF/54.01; Nº 003-2020-EF/54.01 y Nº 004-2020-EF/54.01 | Se suspende:
Nótese qué hasta el 26 de abril de 2020, se exceptuaba de las suspensiones a aquellos procedimientos necesarios preservar la vida, subsistencia, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con el COVID-19. Recién a partir del 27 de abril se utiliza el criterio “esencial en el marco de las funciones de cada entidad”, lo cual le da un margen de acción mayor. No podrá convocarse nuevos procedimientos de selección en el marco de la LCE, con excepción de aquellos vinculados a las actividades permitidas por el D.S. N° 044-2020-PCM. |
| Decreto de Urgencia N° 033-2020 | Autoriza a los gobiernos locales a efectuar la adquisición y distribución de bienes de primera necesidad de la Canasta Básica Familia (contratación directa). |
| Comunicado N° 004 – OSCE | Las Entidades deben registrar en el SEACE la postergación de las etapas de los procedimientos de selección. |
| Comunicado N°005 – OSCE |
EE es fuerza mayor que puede afectar contratos públicos. Si aislamiento impide ejecución impida la ejecución oportuna y/o cabal de las prestaciones de bienes y servicios, es derecho del contratista solicitar la ampliación del plazo del contrato o su suspensión. En contratos de obra, además se puede posponer el inicio de la ejecución. Cuando pueda continuarse la ejecución del contrato, las Entidades comunican al Contratista una dirección de correo electrónico para las coordinaciones respectivas y la entrega de las prestaciones |
4. Aproximación práctica
- Las Entidades Públicas buscan continuar con la ejecución de los contratos públicos, siempre que no afecte las disposiciones de aislamiento social obligatorio. Si ambas partes están de acuerdo, debe definirse (i) qué actividades sí pueden realizarse de manera remota y cuáles no; y, (ii) un nuevo cronograma de actividades, de ser el caso.
- La urgencia de estas adquisiciones podría dar espacio para malas prácticas (adquisiciones ineficientes o afectadas por corrupción). Para conciliar la urgencia con la necesidad de un adecuado control, se ha tomado las siguientes medidas:
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- Ley N° 31016: La Contraloría General de la República controlará la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, con las siguientes modalidades de control simultáneo: control concurrente, visita de control y orientación de oficio. En ningún caso este control puede generar retrasos a las contrataciones, porque el costo de un retraso es irreparable.
- Revisión de contrataciones en el marco del COVID 2019: https://portal.osce.gob.pe/osce/covid19/
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- En el caso de retrasos en la renovación de cartas fianzas, es viable aplicar lo señalado en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 036-2020, la cual prorroga el plazo para la ejecución de Cartas Fianzas hasta que culmine el Estado de Emergencia.
- Hay etapas de los procesos de selección o estudios previos que pueden irse desarrollando de manera virtual (recordemos que contamos con la plataforma SEACE). Si el aislamiento social se extiende, debería permitirse que las entidades públicas puedan avanzar con los procesos en la medida de lo posible para no retrasar aún más el avance del país.
- No sería viable que el primer día hábil posterior a la culminación del aislamiento social se retomen automáticamente los plazos y las obligaciones de las partes. Sugerimos que se dé un plazo de un par de días hábiles con posterioridad a la culminación del aislamiento, para que ambas partes se organicen ante la nueva realidad del país.
Como última reflexión, debemos recordar que la finalidad del derecho administrativo en general, y los contratos públicos en particular, es servir a los ciudadanos, en este caso, a través de la provisión de bienes, servicios y obras. Para ello, hoy más que nunca las adquisiciones que se realicen deben ser eficientes (adecuada relación calidad – precio) y oportunas, ya que sin esas características no solo se atenta contra la correcta administración de los recursos públicos, sino que puede significar la irreparable pérdida de vidas humanas.
Fuente de imagen: Capacitarte
