Por Saúl José Coca Guzmán, abogado civilista por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con estudios de derecho alemán en el Heidelberg Latin American Center y asociado del área civil en Extraley Perú. Especialista del departamento de derecho civil y procesal civil del Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED) de la Universidad San Antonio Abad del Cusco (UNSAAC). Asociado y miembro del área de investigación del Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE).
Sumario.- 1. Introducción, 2. ¿Qué se entiende por actos o conductas de competencia desleal?, 2.1. La constitucionalidad de la libre y leal competencia, 3. La tipicidad y atipicidad de los actos o conductas de competencia desleal, 4. El efecto (real o potencial) de los actos o conductas de competencia desleal 5. ¿Qué se entiende por el (adecuado) funcionamiento del proceso competitivo?, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía
- Introducción
La competencia, derivada de la libertad de empresa[1], es en principio una actividad lícita, incluso si se realiza necesariamente a expensas de otros competidores en el mercado. Sin embargo, en determinados casos, estará prohibida o bien por la ley o bien por el acuerdo entre competidores. Asimismo, determinadas modalidades de competencia serán consideradas por la ley, en algunos casos, como técnicas desleales que darán lugar a acciones judiciales. (Goudreau, 1984, p. 134)
En el Perú, el artículo 1 de la Ley de la Represión de la Competencia Desleal-LRCP señala lo siguiente:
La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
En el presente artículo definiremos en primer lugar, aunque escuetamente, a los actos o conductas de competencia desleal; en segundo lugar, mencionaremos la base constitucional del derecho de la competencia desleal; en tercer lugar, señalaremos la base normativa de los actos o conductas de competencia desleal típicos y atípicos; en cuarto lugar, explicaremos los efectos, reales o potenciales, de los actos o conductas de competencia desleal; en quinto lugar, explicaremos lo que se entiende por el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y finalmente presentaremos las conclusiones arribadas en la presente investigación.
- ¿Qué se entiende por actos o conductas de competencia desleal?
Un acto o conducta de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial[2] que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado[3] (art. 6.2 LRCD). Asimismo, la determinación de la existencia de un acto o conducta de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización (art. 7.1 LRCD).
2.1. La constitucionalidad de la libre y leal competencia
De conformidad con el artículo 61 de la Constitución Política:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
El derecho de la Competencia en general es un mecanismo de intervención administrativa en la economía que se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos principios inherentes a la libre y leal competencia, elemento fundamental de la economía de mercado, institución protegida por nuestras normas legales, en especial la norma constitucional. (Guzmán, 2011, p. 246)
Lo que ocurre es que, sin libre y leal Competencia, el mercado deja de convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente, criterio básico de la economía social de mercado consagrada constitucionalmente en nuestro régimen económico. Por ello es el Estado, a través de la agencia de Competencia, se convierte en el garante de la competencia en el mercado de hecho, paulatinamente el derecho de la Competencia debe convertirse en un sustituto eficiente de otros mecanismos de intervención estatal, en particular, de la Regulación económica. (Ídem)
En suma, el Estado tiene la obligación constitucional, en el marco de una Economía Social de Mercado, de proteger y promover, a través de la Ley de Represión de Competencia Desleal y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la doctrina y la jurisprudencia, la libre y leal competencia.
- La tipicidad y atipicidad de los actos o conductas de competencia desleal
De acuerdo con nuestra LRCD, tenemos tipificados a los Actos de Engaño (art. 8 LRCD); Actos de Confusión (art. 9 LRCD); Actos de Explotación Indebida de la Reputación Ajena (art. 10 LRCD); Actos de Denigración (art. 11 LRCD); Actos de Comparación y Equiparación Indebida (art. 12 LRCD); Actos de Violación de Secretos Empresariales (art. 13 LRCD); Actos de Violación de Normas (art. 14 LRCD); Actos de Sabotaje Empresarial (art. 15 LRCD); Actos Contra el Principio de Autenticidad (art. 16 LRCD); Actos Contra el Principio de Legalidad (art. 17 LRCD); Actos Contra el Principio de Adecuación Social (art. 18 LRCD).
La existencia de esta lista enunciativa (en sus art. 8 a 18) faculta a los agentes económicos a conocer y eludir la ejecución de actos de competencia desleal cuya caracterización ilícita es reconocida expresamente. Sin embargo, el referido incremento del proceso competitivo y la lucha empresarial provocan una dinámica competitiva que no permite que todos los actos de competencia desleal posibles se encuentren previstos en dicha lista, siendo posible declararlos ilícitos mediante una imputación directa con base en la cláusula general siempre que contravengan la buena fe empresarial exigible en una economía social de mercado. (Aramayo et. al, 2013, p. 23)
En este contexto, la importancia de la cláusula general (negritas nuestras)[4] con la que cuenta nuestro sistema administrativo de represión de competencia desleal, reside en que esta cláusula se configura como la norma de prohibición y el tipo sancionador que es la base para el reproche y la corrección de los actos de competencia desleal, tanto enunciados como no enunciados. (Ídem)
- El efecto (real o potencial) de los actos o conductas de competencia desleal
No será necesario acreditar que dicho actos o conductas generen un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial (art. 7.2 LRCP).
En otras palabras, la LRCD no solo sanciona aquellos actos o conductas de competencia desleal acaecidos en la realidad (efecto real) sino también aquellos que irremediablemente ocurrirán en un futuro causando daños (efecto potencial). Soslayando, en consecuencia, a aquellos actos o conductas desleales inciertos o que eventualmente puedan ocurrir (efecto eventual).
No está demás recalcar que los actos o conductas de competencia desleal (reales o potenciales) generan un triple daño: a los concurrentes o competidores, a los consumidores y al orden público económico[5].
- ¿Qué se entiende por el (adecuado) funcionamiento del proceso competitivo?
Teniendo en cuenta que en el mercado concurren (varios y diversos) proveedores/competidores/vendedores ofreciendo (varios y diversos) bienes o servicios a cambio de una contraprestación económica o una valorable económicamente. La LRCD reprime los actos de competencia desleal típicos y atípicos previstos en su normativa que tengan como efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
Así, resulta evidente que el bien jurídico protegido por la LRCD es el proceso competitivo en sí mismo y no el competidor. El cambio de foco del competidor al proceso competitivo encuentra sustento económico en la elemental constatación de que determinadas conductas, aunque puedan resultar nocivas para un competidor, benefician en el agregado al proceso competitivo en su conjunto pues activan la lucha concurrencial, generan incentivos para la revelación de información por parte de los competidores y, con ello, benefician indirectamente a los consumidores. (Rodríguez, 2013, p. 20)
Un ejemplo de lo expuesto es la publicidad comparativa. Esta modalidad publicitaria podría ser estimada como indeseable por los competidores que se encuentran aludidos por la publicidad del competidor, pero merece un juicio favorable por los efectos que genera en el agregado. De esta forma, la disciplina de la represión de la competencia desleal dejó ser una disciplina focalizada en el interés de los gremios empresariales y pasó a centrarse en la institucionalidad del proceso competitivo. (Ibidem, p. 21)
Podemos añadir, que un adecuado proceso competitivo no implica el que unos competidores no puedan causar daños a otros competidores, ya que ello resulta inevitable en el marco de una Economía Social de Mercado. Sin embargo, tales daños se derivarán del ofrecimiento de bienes o servicios de mejor calidad y de mejor precio que los ofrecidos por la competencia, es decir, deberán de tratarse de daños lícitos o justificados que hayan observado la buena fe objetiva empresarial.
En suma, la LRCP tendría como finalidad inmediata la protección del proceso competitivo y como finalidad mediata la protección de los competidores/proveedores/vendedores, de los consumidores y del orden público económico, valiéndose de los actos o conductas de competencia desleal (típicos y atípicos) como instrumentos o medios para alcanzar tales fines. Sin embargo, podemos advertir que garantizar prioritariamente el adecuado proceso competitivo, a través de la regulación de los actos o conductas de competencia desleal, repercute de una u otra forma en una protección más idónea y a mayor escala de los competidores, de los consumidores y del orden público económico en un mediano y/o largo plazo.
- Conclusiones
La LRCD tiene como finalidad reprimir aquellos actos o conductas de competencia desleal típicos (artículos del 8 al 18 LRCD) o atípicos (art. 6 cláusula general) que, en el marco de una Economía Social de Mercado, contravengan la buena fe objetiva empresarial (afectando o impidiendo el adecuado funcionamiento del proceso competitivo) y generen en la actualidad (efecto real) o irremediablemente en el futuro (efecto potencial) un triple daño: a los concurrentes o competidores, a los consumidores y al orden público económico.
Bibliografía
Aramayo, A., Gagliuffi, I., Maguiña, R., Rodas, C., Sosa, A., P. Stucchi (2013). Competencia Desleal y Regulación Publicitaria, Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos, Colección por el vigésimo aniversario del Indecopi. Lima: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Goudreau, M. (1984). Concurrence déloyale en droit privé. Commentaires d’arrêts. Revue générale de droit, 15 (1), 133-164.
Guzmán, C. (2011). Introducción a la Represión de la Competencia Desleal en el Perú. Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044. Revista De Derecho Administrativo, (10), 245-257.
Pez, T. (2015). L’ordre public économique. Les Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel, (49). Disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/l-ordre-public-economique
Resico, M. (2010). Introducción a la Economía Social de Mercado. Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung.
Rodríguez, G. (2013). Fundamentos económicos y legales de la legislación sobre represión de la competencia desleal. Ámbito de aplicación y cláusula general. Revista de la Competencia y la Propiedad intelectual, 9 (17), 19-33.
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) (2004). Bundesamt für Justiz/Ley contra la competencia desleal (LCD) (2004) Oficina General de Justicia. Disponible en:
https://www.gesetze-im-internet.de/uwg_2004/BJNR141400004.html
Referencias bibliográficas
[1] Artículo 59 Constitución Política-CP.- Rol Económico del Estado
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
[2] Debe enfatizarse que la buena fe que exige la LRCD no es una de carácter subjetivo. No es la percepción sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sino que resulta ser un estándar de competencia por eficiencia que, en cada caso, permite evaluar la adecuación de la conducta propia con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico. En consecuencia, esta buena fe empresarial objetiva se manifiesta en toda conducta concurrencial destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes o consumidores por causa de la eficiencia de la propia oferta de bienes o servicios, al procurar presentar mejores combinaciones de precio y calidad que otros concurrentes en el mercado. (Aramayo et. al, 2013, p. 26)
Así, la contravención de la buena fe empresarial, desde un ángulo objetivo, se produce al lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causas distintas a la propia eficiencia, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una empresa distorsiona la información sobre los bienes o servicios que ofrece y, en consecuencia, altera la valoración que se puede realizar sobre estos en el mercado. Los actos de competencia desleal de un concurrente son capaces de producir sobre otros un daño concurrencial que no corresponde al daño esperado por efecto de la competencia bajo reglas de eficiencia. El Derecho considera a la conducta que causa dicho daño ilícito como una conducta indebida, contraria objetivamente a la buena fe empresarial y, en consecuencia, prohibida y sancionable. (Ibidem, p. 27)
En la ley contra la competencia desleal alemana (gesetz gegen den unlauteren wettbewerb – UWG), existe el término diligencia empresarial que significa el estándar de habilidad y cuidado que se puede esperar razonablemente que un operador comercial observe de buena fe en su área de actividad hacia los consumidores, teniendo en cuenta las prácticas honestas del mercado (Capítulo 1, Disposiciones generales; parágrafo 2.9, definición de diligencia empresarial).
[3] La Economía Social de Mercado es un sistema económico que trata de combinar las necesidades de libertad económica, por un lado, con la justicia social, por otro. En la Economía Social de Mercado, la libertad y la justicia social como valores sociales fundamentales constituyen los dos aspectos de una relación que guarda un delicado equilibrio. No es posible inclinar la balanza en forma permanente en beneficio de ninguno de los dos términos. Por otra parte, la Economía Social de Mercado tampoco puede ser entendida como un simple compromiso entre la libertad y la justicia social, en el que la libertad se subordina a la justicia y viceversa. Por el contrario, ambos valores se complementan. (Resico, 2010, pp. 126-127)
La libertad económica implica evidentemente la ausencia de coerciones que van en contra de la esfera de derechos de la persona, y desde el punto de vista económico implica la liberación de la iniciativa individual, el espíritu de empresa y las innovaciones que, según la teoría moderna, son las fuentes más importantes de la productividad y el crecimiento económico. (Ibidem, p. 127)
Por otra parte, la justicia social implica la búsqueda en el plano económico de la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos y se basa en la solidaridad con el resto de los ciudadanos. La justicia social es un ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben participar en el bienestar, así como en la creación, multiplicación y conservación de la riqueza. (Ídem)
[4] Artículo 6º LRCD.- Cláusula general
6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.
[5] El orden público económico está en el centro de la regulación. Garantizar el orden público económico significa garantizar el correcto funcionamiento del mercado. Su protección es el propósito mismo de la regulación económica. Así como el orden público es inseparable de la policía administrativa, el orden público económico forma el vínculo entre la noción de policía administrativa aplicada a la economía y la noción legal de regulación. (Pez, 2015)
El orden público económico tiene una relación compleja con la competencia. La competencia es parte del orden público económico (I) pero el orden público económico se extiende más allá de la competencia (II) (Ídem).
El funcionamiento competitivo del mercado es el primer componente del orden público económico. Los jueces asociaron el orden público económico con el control de las concentraciones, así como con la prohibición de prácticas anticompetitivas (Ídem).
Varias decisiones del Consejo Constitucional y del Consejo de Estado Francés vinculan expresamente el orden público económico y el control de concentraciones (Ídem).
En el considerado 8 del EXP. N.º 00014-2009-PI/TC, LIMA se señala lo siguiente:
Pero a su vez, el principio de la libre competencia es manifestación del orden público económico. Tal término debe comprenderse como aquel que designa los:
“principios organizadores de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa.” […] designa el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. De ahí que este concepto sea, igual que lo es el de “orden público”, un concepto valorativo en el sentido de que implica una selección de aquello que se estima esencial para la vida económica con independencia de que figure expresamente mencionado o no en normas jurídicas” [SAINZ MORENO, Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia” En: Revista de Administración Pública, núm, 84, setiembre-diciembre, Madrid, 1977, p. 599].
