¿Qué cambiar en el arbitraje previsto en la ley de expropiaciones para obras de infraestructura?

Por Lucía Olavarría Salinas, abogada graduada de la PUCP (2006) y máster en Derecho de la Universidad de Harvard.

El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192 aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2020-VIVIENDA (en adelante, “TUO del DL 1192”) hizo bien en prever al arbitraje como un medio alternativo de solución de conflictos, adecuado para resolver controversias en torno a la tasación de los inmuebles expropiados para la ejecución de obras de infraestructura.

El arbitraje es un mecanismo mediante el cual se obtiene una decisión final y vinculante, con calidad de cosa juzgada, en plazos mucho menores a los de un proceso judicial (que tiene doble instancia y una casación que alarga su duración). Esto, en un contexto de sobrecarga judicial, genera que no se puedan obtener decisiones finales en tiempos razonables.

Es de interés del Estado y de los sujetos expropiados que se logre determinar el justiprecio, de manera célere y eficiente, pues ello viabiliza la culminación del proceso de expropiación (que solo culmina con el pago que la Constitución exige).

La tasación de un inmueble expropiado incluye tanto la determinación del valor comercial de la propiedad como el cálculo del daño emergente y el lucro cesante si es que en la propiedad expropiada existía una actividad económica en marcha. Por lo tanto, se trata de controversias de alto contenido económico para lo cual las partes requieren que el tercero que resuelve la controversia comprenda cómo aterrizar dichos conceptos económicos. El mecanismo del arbitraje permite que abogados independientes e imparciales con la necesaria experiencia y con la debida asistencia de peritos, puedan dilucidar este tipo de controversias.

Sin embargo, existen importantes cambios que es necesario introducir en la regulación del arbitraje en el TUO del DL 1192, que menciono a continuación:

1. El DL 1192 debería permitir que el sujeto expropiado sea quien decida que el arbitraje sea el mecanismo para discutir el valor de la tasación

Actualmente, el DL 1192 señala que el Estado expropiante (“Sujeto Activo”), puede oponerse a acudir al arbitraje dentro del plazo máximo de diez días hábiles de recibida la comunicación del expropiado (“Sujeto Pasivo”). Si el Estado realmente quiere promover este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la ley debería contener una invitación del Estado dirigida a los Sujetos Pasivos, para que si les es conveniente discutir la tasación del inmueble en un arbitraje, ellos puedan decidir iniciar el arbitraje contra el Sujeto Activo sin que este último pueda oponerse.

El derecho a oponerse dentro de 10 días hábiles actualmente previsto en el DL 1192, genera incertidumbre respecto a si el mecanismo se encuentra realmente disponible para el Sujeto Pasivo pues, finalmente, depende de la discrecionalidad de la Administración. El Sujeto Pasivo puede terminar incurriendo en un gasto y esfuerzo innecesario preparando una solicitud de arbitraje y designando a un árbitro, con la incertidumbre sobre si el Sujeto Activo se opondrá o no.

2. Debe eliminarse el plazo total del arbitraje establecido

El TUO del DL 1192 señala que el proceso de arbitraje no podrá exceder de un plazo de hasta seis meses desde la admisión de la demanda hasta la emisión del laudo.

Un arbitraje que verse sobre el valor de un inmueble expropiado y sobre los perjuicios patrimoniales sufridos es uno donde se requiere actuar pruebas de diversos tipos:

• El Tribunal necesita comprender dónde está ubicado el inmueble y para ello podría considerar necesario realizar una inspección ocular del inmueble expropiado.
• En cuanto al valor comercial del inmueble, el Tribunal Arbitral enfrenta usualmente una discusión entre: (i) el valor del inmueble (m²) según la tasación realizada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (“Ministerio de Vivienda”) y (ii) el valor del inmueble (m²) según un peritaje presentado por el Sujeto Pasivo demandante. La tasación del inmueble debe ser realizada con muestras adecuadas y similares al inmueble expropiado (similar en cuanto a su zonificación, las características del inmueble, la ubicación dentro del distrito, entre otras consideraciones que afectan el valor de un inmueble).
• Si las pruebas presentadas por las partes en el arbitraje no son suficientes, el Tribunal puede verse en la necesidad de ordenar, de oficio, una pericia elaborada por un tercero independiente que tase el inmueble o que determine el perjuicio económico sufrido. Obtener un peritaje ordenado de oficio puede resultar esencial para que la decisión del Tribunal se encuentre debidamente motivada.
• La selección de peritos de oficio requiere tiempo para descartar conflictos de interés y determinar si los peritos contactados pueden cumplir con el encargo en los plazos que el Tribunal establezca. A veces es necesario contactar a varios potenciales peritos sucesivamente. Además, este proceso requiere otorgar a las partes la debida oportunidad para pronunciarse sobre el peritaje de oficio. Luego, se requiere otorgar un plazo para que el perito se pronuncie sobre las observaciones de las partes y las subsane (si lo considera necesario). Finalmente, se requiere de una audiencia donde: (i) los funcionarios públicos que tasaron el inmueble, los peritos de parte y los peritos de oficio expongan sus correspondientes posiciones sobre el valor comercial del inmueble y los daños y (ii) donde las partes puedan interrogarlos.
• Siendo estas las necesidades probatorias usuales en un arbitraje de expropiación, no es razonable que el TUO del DL 1192 establezca que el plazo para laudar es de solo 6 meses desde la admisión de la demanda. El arbitraje en el que se cuestiona el valor de la tasación realizada por el Ministerio de Vivienda podría durar, en un caso sin complicaciones, no menos de un año desde la notificación de la demanda (si es que quiere dar la oportunidad de que exista una discusión profunda y adecuada sobre el valor de la propiedad y los daños patrimoniales).
• El Estado debe tener en cuenta que regular plazos máximos legales para un arbitraje no tiene sentido y genera el riesgo de anulación de los laudos emitidos en este tipo de casos (lo cual es contrario al objetivo de promover el mecanismo del arbitraje). El Decreto Legislativo 1071, prevé como causal de anulación la siguiente: “Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral”.
• Señalamos que no tiene ningún sentido regular un plazo total del arbitraje porque ello no tiene en consideración las diversas situaciones que pueden dilatar un arbitraje. Por ejemplo, en un arbitraje se pueden suscitar recusaciones u otros supuestos de sustitución de árbitros que pueden extender su duración. Asimismo, puede ser difícil contratar a peritos designados de oficio que no tengan conflicto de interés. También pueden existir casos donde se requiera un mayor tiempo de análisis por la complejidad de la materia controvertida. Por lo tanto, ni los arbitrajes de expropiación, ni ningún arbitraje en general, debería estar sujeto a plazo máximo legal alguno. Si las partes consideran necesario regular un plazo máximo para que los árbitros emitan su laudo, deberían poder pactarlo considerando las características particulares de su controversia, como permite el Decreto Legislativo 1071.

3. Los honorarios de los árbitros deberían ser determinados conforme a los Reglamentos de Arbitraje en los casos de arbitraje institucional

• El artículo 36 del DL 1192 señala que los honorarios de los árbitros se determinan de acuerdo con una tabla que se establecerá por Resolución Ministerial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (“Ministerio de Justicia”) y que será actualizada periódicamente. Han transcurrido casi 9 años desde que esta disposición se publicó y el Ministerio de Justicia no publicó la tabla anunciada. Naturalmente, sería necesario que el Ministerio de Justicia apruebe finalmente la norma reglamentaria correspondiente, de modo tal, que exista predictibilidad sobre los costos de un arbitraje de expropiación.
• Sin embargo, el TUO del DL 1192 debería señalar que, en el caso de arbitraje institucional, será de aplicación la tabla de honorarios y gastos administrativos del centro correspondiente, a efectos de que centros de arbitraje de reconocido prestigio y trayectoria puedan administrar los arbitrajes.
• Solo en los casos donde se escoja el arbitraje ad hoc (no administrado), debería ser de aplicación la tabla aprobada por el Ministerio de Justicia. Dependerá de los árbitros revisar dicha tabla y determinar si los honorarios allí previstos compensan los servicios a ser prestados. Naturalmente, es necesario que el Ministerio de Justicia establezca una tabla que prevea honorarios similares a los que los centros de arbitraje de mayor prestigio aplican. De no ser así, no existirá ningún incentivo para que árbitros con experiencia decidan dedicar su tiempo a resolver casos donde aplique el DL 1192.

4. Sobre la multiplicidad de demandantes

Finalmente, sería recomendable que el TUO del DL 1192 regule expresamente que, en determinados casos, varios Sujetos Pasivos tienen el derecho de agruparse y demandar en conjunto al Sujeto Activo expropiante en un arbitraje.

Esto puede ser sumamente útil, por ejemplo, cuando estemos ante expropiaciones de diversos predios calificados como homogéneos o similares expropiados para un proyecto de infraestructura. En estos casos, lo eficiente sería que los Sujetos Pasivos tengan la oportunidad de financiar los costos del arbitraje donde se discutan las tasaciones de manera conjunta de modo tal que el proceso sea menos oneroso para cada uno de ellos y para el Estado, ya que los recursos de defensa y los gastos del arbitraje se concentran en un solo procedimiento arbitral. El arbitraje se podría hacer viable en casos en los cuales no lo era si se tramitaran por separado.

Regular una suerte de “arbitraje grupal” en el que el Estado expropiante indique que ciertas expropiaciones se efectúan respecto de un grupo de inmuebles considerados homogéneos o similares y señalar que, en esos casos, el Sujeto Activo puede ser demandado en un arbitraje por varios Sujetos Pasivos (que serían titulares de intereses individuales homogéneos), permitiría a más personas acceder al mecanismo del arbitraje.

Naturalmente, un “arbitraje grupal” donde se consoliden las pretensiones de diversos sujetos pasivos también requerirá de un tiempo mayor a los 6 meses que prevé actualmente el DL 1192. Estos casos, por su complejidad, tampoco deberían estar sujetos a plazo legal máximo alguno, para que el arbitraje se organice de modo adecuado a las materias controvertidas.

Reflexiones finales

Ahora bien, queda por señalar que incluso si se hicieran las modificaciones antes señaladas, la eficacia y ventajas que ofrece el arbitraje como medio de solución de disputas, dependen de la selección adecuada del Centro de Arbitraje que administrará el arbitraje y de la selección de los árbitros.

Actualmente, el DL 1192 permite, correctamente, que las partes decidan si acuden a un arbitraje institucional o a un arbitraje ad hoc. Un arbitraje administrado por una institución arbitral puede garantizar a ambas partes que el procedimiento sea llevado a cabo de manera eficiente y bajo estándares adecuados de independencia e imparcialidad de los árbitros, siempre y cuando se trate de una institución de reconocido prestigio y trayectoria, claro está.

Cada vez que un Sujeto Pasivo elija hacer uso de la opción del arbitraje como medio para resolver las controversias relacionadas a la expropiación, las partes deberán asegurarse de escoger un centro de reconocido prestigio, con un Consejo Superior o Corte de Arbitraje compuesto por profesionales que tengan solvencia ética y profesional. Asimismo, deberán cuidar que el Reglamento de Arbitraje siga las mejores prácticas en materia arbitral. De igual manera, si las partes no eligen a profesionales adecuados para resolver sus controversias, no tendrán un laudo con la calidad adecuada. Al final del día, el arbitraje como mecanismo es producto del acuerdo de las partes y la calidad de dicho acuerdo será determinante para que el mecanismo sea efectivo.