Por Gustavo Rodríguez García, Abogado PUCP. Magister por la Universidad Austral. Ha sido Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law & Economics en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, cuenta con estudios en Economía Conductual por la Escuela Booth de Negocios de la Universidad de Chicago y en Behavioral Insights & Public Policy por la Escuela de Gobierno Kennedy de la Universidad de Harvard.
Si ha estudiado o estudia leyes, es altamente probable que haya escuchado o leído la frase “más vale un mal arreglo que un buen juicio”. La frase, siendo simple, transmite el mensaje claro de que, en general, es deseable arribar a una solución célere y voluntaria respecto de cualquier disputa antes que el camino frecuentemente largo de la litigación. Existen una serie de obviedades asociadas a la frase como el simple hecho de que un acuerdo voluntario -por ser voluntario- nos genera una poderosa presunción sobre su eficiencia.
La cuestión que quiero plantear en esta oportunidad es bastante específica, pero creo que genera una situación tan grave que sorprende que la regla se haya mantenido por tanto tiempo (presumo, sobre la base de la falsa idea de que favorece al consumidor debilitado en el marco de una relación de consumo). La regla a la que me refiero está contenida en el artículo 7º del Decreto Legislativo No. 807 que dispone que “en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.
Nótese que la regla únicamente permite que el infractor sea condenado a pagar costas y costos del procedimiento administrativo promovido contra el administrado imputado y, además, esa condena está ligada a las costas y costos que hayan sido incurridos o por el denunciante por la Autoridad Administrativa. Queda claro, entonces, que la regla adoptada descarta la posibilidad de que se condene al denunciante vencido a asumir las costas y costos en que haya incurrido el denunciado o imputado que ha salido airoso en la controversia. Para decirlo de forma directa y cruda, el proveedor puede ser condenado a asumir las costas y costos del procedimiento cuando ha sido vencido, pero jamás el consumidor denunciante será condenado a asumir las costas y costos cuando ha promovido un procedimiento en el que el imputado ha salido vencedor.
No soy constitucionalista, pero me hace mucho ruido eso de que todos somos iguales ante la ley. Aquí tenemos un manifiesto ejemplo de una ley estableciendo un tratamiento absolutamente desigual entre agentes de mercado. Con esto no quiero que se interprete que estoy promoviendo una alternativa en la cual se pueda condenar a asumir costas y costos a los consumidores que son vencidos. En realidad, esa puede ser una alternativa como también podría serlo eliminar la posibilidad de ser condenado en costas y costos en el procedimiento administrativo. De hecho, esta última posibilidad me parece más ajustada a la naturaleza sancionadora que se atribuye al procedimiento de protección al consumidor.
Mi planteamiento es, sin embargo, de orden económico. Considero que las leyes no deben reforzar las divergencias entre el nivel privado de litigiosidad y el nivel socialmente óptimo de litigiosidad. Si el consumidor considera solamente los costos que asume cuando presenta una denuncia contra un proveedor, pero no toma en cuenta de modo alguno los costos que genera en el proveedor o en la Administración Pública, promoverá una mayor cantidad de litigios de los socialmente deseables.
Asumamos algunas cuestiones que probablemente no deberían producir debate alguno: (i) que pagar costas y costos representa un perjuicio económico; (ii) que litigar es costoso; (iii) que la condena de costas y costos es independiente a cualquier sanción o medida correctiva que la autoridad pueda imponer en un proveedor infractor; (iv) que la función de la condena de costas y costos no es ni punitiva ni indemnizatoria; y, (v) que el consumidor no está obligado a ser patrocinado por un abogado en el procedimiento seguido contra un proveedor.
Si el consumidor presenta una denuncia, el único pago que está realmente obligado a hacer es el de la tasa. Naturalmente, no estoy afirmando que no existan costos que el consumidor asuma al presentar una denuncia distintos a la tasa pues el solo paso del tiempo representa un costo que debe afrontar (uno que puede ser especialmente grave si la denuncia es fundada y la afectación viene perpetrándose en el tiempo sin que haya existido cese del comportamiento infractor). En general, no obstante, el costo visible viene dado por la tasa dado que, la contratación de un abogado, queda al arbitrio del consumidor.
Si el consumidor gana, el proveedor probablemente recibirá una sanción (S) más una orden en calidad de medida correctiva (MC) más la condena de costas y costos (CyC). Si el proveedor gana, el consumidor no asumirá sanciones (salvo que se trate del caso raro en el que la autoridad considera que estamos frente a una denuncia maliciosa), no asumirá medidas correctivas y tampoco asumirá costos y costas conforme a la regla que estamos discutiendo en esta columna. Si el consumidor litiga y pierde ciertamente asumirá costos por haber planteado un caso por las puras, pero, como hemos visto, en general, esa pérdida no suele ser cuantiosa (estamos en el supuesto en el que lo planteado por el consumidor ha sido desestimado, además). Si el proveedor es denunciado y gana, igual ha perdido costos asociados a la defensa correspondiente por no mencionar posibles afectaciones reputacionales severas. Ese proveedor, por cierto, no puede denunciar ante Indecopi porque no califica como consumidor protegido.
Como puede apreciarse, el sistema genera incentivos perversos pues promueve una exacerbada litigación. Adicionalmente a ello, debe advertirse que el consumidor no está legalmente obligado a darle al proveedor una oportunidad de corrección directa. El consumidor puede plantear denuncias y perderlas y, en general, no sufrirá mayor consecuencia que la pérdida de su tasa. El proveedor que triunfa en el procedimiento habrá asumido normalmente costos de defensa importantes que el consumidor de modo alguno toma en consideración por no mencionar, además, los costos que genera en la Administración Pública tener que ocuparse de denuncias descabelladas o manifiestamente infundadas.
Si consideramos que los actores del procedimiento actúan racionalmente al decidir plantear un caso o defenderse de determinada manera, es decir, pretenden maximizar lo que esperan recibir a cambio de su inversión, podemos llegar a la conclusión de que la estrategia dominante para el consumidor será casi indiscutiblemente plantear una denuncia. El riesgo financiero derivado del litigio está desproporcionadamente colocado en cabeza del proveedor. Por ello, me parece que la regla establecida sobre costas y costos se encuentra reñida con la eficiencia que debería caracterizar al sistema legal más allá, como ya adelanté, de cualquier objeción constitucional que indudablemente tendría que ser merituada por mentes expertas en ese terreno.
