Por Daniel Francisco, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Harvard. Especialista en Movilidad Global (GMS-T®) certificado por Employee Relocation Council Worldwide. Asociado Senior del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados y profesor de Derecho Laboral en ESAN Graduate School of Business. Asociado Extraordinario de la Asociación Civil Themis.
INTRODUCCION
A raíz de la pandemia de COVID-19, el teletrabajo ha llegado para consolidarse como una forma de trabajo funcional y permanente en el ámbito laboral. Este fenómeno demostró ser una herramienta efectiva debido a la necesidad de mantener la continuidad de las operaciones durante las restricciones sanitarias, y es común y legalmente reconocido en diversas jurisdicciones.
A pesar del levantamiento de las medidas de cuarentena y la posibilidad de un regreso al trabajo presencial, muchos empleadores siguen dependiendo total o parcialmente del teletrabajo. Según el informe Talent Trends Latam 2024 de la consultora Cornerstone[1], el 69.28% de las empresas de la región latinoamericana estima que la forma predominante de trabajar durante el 2024 serán los modelos remotos o híbridos.
Esta continuidad refleja una adaptación estratégica a las nuevas dinámicas de trabajo, donde la flexibilidad y la eficiencia operativa son los pilares de la gestión empresarial moderna.
¿QUÉ ES EL TELETRABAJO INTERNACIONAL?
Dentro de las diversas modalidades de trabajo a distancia, el teletrabajo internacional se distingue por la significativa distancia geográfica que separa el lugar de establecimiento del empleador del lugar desde el cual el trabajador presta sus servicios. Esta distancia no solo abarca diferentes localidades, sino que trasciende fronteras nacionales, configurando un escenario laboral en el que las relaciones de trabajo se desarrollan a nivel transnacional.
Esta forma de teletrabajo es cada vez más frecuente y tiene correlación con la proliferación de los nómadas digitales en el mundo. Al respecto, PARRA BATRES considera que “el teletrabajo internacional (…) permite la opción de contar con los servicios de personas altamente cualificadas con independencia del lugar en el que se encuentren y sin la necesidad que varíen en su lugar de residencia, favoreciendo así que la ubicación geográfica del trabajador no suponga una distorsión para la correcta realización de sus funciones”[2].
En el Perú, el artículo 6 del Reglamento de la Ley del Teletrabajo (en adelante, RLT), aprobado por Decreto Supremo N° 002-2023-TR, hace una mención a la posibilidad de realizar teletrabajo internacional, así como a las condiciones generales que debería observar el teletrabajador:
6.1. “Los/las teletrabajadores/as pueden realizar sus labores dentro del territorio peruano como fuera de este. En el caso de prestación de servicios en el extranjero bajo la modalidad de teletrabajo, las partes acuerdan las condiciones específicas de esta modalidad, garantizando los derechos de los/las teletrabajadores/as”.
6.2. “Para la aplicación de la modalidad de teletrabajo, en el caso de teletrabajadores/as que se encuentran fuera del territorio nacional, deben cumplir con las normas migratorias, laborales y tributarias correspondientes”.
Los aspectos del teletrabajo internacional regulados por el RLT son pertinentes, aunque resultan insuficientes, especialmente en el caso de los teletrabajadores extranjeros. Como analizaremos, la normativa que regula la contratación de trabajadores extranjeros en el Perú se ha quedado obsoleta y requiere una pronta actualización para adecuarse a las nuevas realidades del mercado laboral global.
SOBRE LA NECESARIA ACTUALIZACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS
Desde una perspectiva laboral, no existe impedimento alguno para que un empleador local contrate a un teletrabajador extranjero. El personal extranjero suscribiría el correspondiente contrato de trabajo, lo que permitiría verificar el cumplimiento de los porcentajes limitativos establecidos, y posteriormente sería registrado en la planilla electrónica.
En cuanto a las implicancias migratorias, estas deberían ser relevantes únicamente cuando el trabajador extranjero ingrese físicamente al territorio peruano, momento en el cual necesitará una autorización específica para realizar actividades laborales en el Perú. Mientras el teletrabajador permanezca en el extranjero, no se requiere autorización migratoria por parte del Perú para desempeñar sus funciones en su lugar de residencia.
Sin embargo, la normativa vigente que regula la contratación de personal extranjero en el Perú ha quedado obsoleta. Estas regulaciones no fueron concebidas considerando la posibilidad de una prestación de servicios totalmente remota desde el extranjero. En consecuencia, actualmente se exige que todo personal extranjero, sin distinciones ni excepciones, obtenga una calidad migratoria antes de poder prestar servicios laborales, lo que resulta inadecuado en el contexto del teletrabajo internacional.
Lo anterior se refleja en los siguientes dispositivos normativos:
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Norma |
Extracto |
| Decreto Supremo N° 014-92-TR
(Reglamento de la Ley de Contratación de Extranjeros) |
Artículo 1: “El personal extranjero sólo podrá iniciar la prestación de servicios luego de (…) obtenida la calidad migratoria habilitante”. |
| Artículo 14: “En el contrato de trabajo escrito a que se refiere el inciso b) del Artículo 8 de la Ley se deberá consignar como mínimo: (…) Se deberá incluir además tres cláusulas especiales en que conste lo siguiente: Que la aprobación del contrato no autoriza a iniciar la prestación de servicios hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la autoridad migratoria correspondiente, bajo responsabilidad del empleador. (…) El compromiso del empleador de transportar al personal extranjero (…) a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual”. | |
| Decreto Supremo N° 019-2006-TR
(Reglamento de la Ley de General de Inspección del Trabajo) |
Artículo 43.1: “Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos: Ocupar o contratar trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente la autorización administrativa correspondiente”. |
| Resolución de Superintendencia N° 235-2019-SUNAFIL
(Protocolo de fiscalización del cumplimiento de las disposiciones referentes a la contratación de trabajadores extranjeros) |
Numeral 8.2.1: “Durante sus actuaciones inspectivas, el personal inspectivo actuante debe exigir la presentación de: a) Documento que acredite que el trabajador que se encuentra prestando servicios, cuenta con la calidad migratoria habilitante vigente para trabajar”. |
| Numeral 8.2.2: “En caso el inspector identifique que el sujeto inspeccionado ha contratado trabajadores extranjeros sin contar con la calidad migratoria habilitante, se determina que el sujeto inspeccionado incurre en la infracción prevista en el numeral 43.1 del artículo 43 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo”. |
La aplicación automática de estos dispositivos normativos podría llevar a la situación absurda de pretender multar a un empleador por no haber observado que un teletrabajador extranjero que presta sus servicios fuera del Perú haya obtenido una calidad migratoria para trabajar en territorio peruano.
Además, esta situación puede tener un impacto adverso en un eventual trámite migratorio que el teletrabajador extranjero pretenda realizar ante la Superintendencia Nacional de Migraciones (en adelante, Migraciones). Esto es particularmente relevante si dicho trámite está relacionado con la obtención de una calidad migratoria para trabajar en el Perú.
A modo de referencia, en la Resolución de Superintendencia N° 110-2019, del 9 de abril de 2019, Migraciones dispuso declarar improcedente un trámite de cambio de calidad migratoria a Trabajador Residente. La decisión se fundamentó en que, a partir de información obtenida de la SUNAT y EsSalud, se detectó que el solicitante extranjero se encontraba registrado en la planilla de la empresa empleadora sin contar con la calidad migratoria adecuada.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Es lógico y justificable que un trabajador extranjero deba contar con la calidad migratoria adecuada cuando desempeñe sus funciones, ya sea parcial o totalmente, dentro del territorio peruano. No obstante, el escenario del teletrabajo internacional es sustancialmente diferente, ya que, aunque el trabajador extranjero opere bajo un contrato sujeto a la legislación peruana, nunca estará físicamente presente en el Perú.
Adoptar una interpretación estricta en este contexto podría resultar en la imposición de una multa administrativa a un empleador local que registre en su nómina a un teletrabajador extranjero sin cumplir con los requisitos migratorios.
El Informe N° 0077-2021-MTPE/2/14.1, del 17 de mayo de 2021, emitido por la Dirección de Normativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aborda varias de las observaciones aquí planteadas, al reconocer que los artículos 1 y 14 del Reglamento de la Ley de Contratación de Extranjeros «solo contemplan aquellos casos en los que el trabajador extranjero va a prestar físicamente sus servicios dentro del territorio peruano». Este reconocimiento debería ser el punto de partida para una necesaria actualización de la normativa en materia de contratación laboral de personal extranjero que converse y sea coherente con los tiempos actuales y el teletrabajo internacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] Informe disponible en el siguiente enlace:
https://cornerstone.com.pe/wp-content/uploads/2024/02/Talent-Trends-2024.pdf (Última visita: 20 de julio de 2024).
[2] PARRA BATRES, Germán. “El teletrabajo internacional. Una aproximación a la figura del nómada digital desde la normativa de extranjería española”. En: Teletrabajo y Derecho Internacional Privado. Obra colectiva. España: Editorial Aranzadi, 2023. Pág. 175.
