Por Rubén Arturo Ruiz Ortiz, bachiller en Derecho por la PUCP, asistente Legal en el Área de Derecho de Corporativo y Financiero, y asociado extraordinario y ex miembro del Consejo Directivo de THĒMIS
La tendencia de preferir lo extranjero antes que lo nacional es una costumbre muy arraigada en nuestra sociedad. En el ámbito del derecho dicha tendencia no es la excepción. Es harto conocido y “pan de cada día” las críticas que múltiples y reconocidos juristas nacionales alzan contra sus colegas, legisladores y operadores jurídicos por el afán arraigado de importar y preferir figuras extranjeras sin interpretar y analizar previamente la realidad nacional y la viabilidad de su incorporación al ordenamiento jurídico.
Las referidas críticas, que generalmente comparto, no carecen de fundamento; sin embargo, debemos precisar (y por qué no hacer comprender) que no siempre lo “extranjero” se prefiere por puro capricho, afinidad, o desprecio por lo nacional. A veces, es necesario analizar el contexto para comprender las necesidades que conllevan a la adopción de determinada decisión.
En el ámbito comercial de las inversiones y, específicamente en el ámbito del derecho corporativo, es difícil, por no decir prácticamente imposible, impedir la influencia e impacto de reglas y figuras extranjeras, así como normas destinadas a promover la participación de inversores extranjeros. Dichas normas no responden a un afán injustificado sino a las necesidades que demanda el mercado y a la evidente realidad que nos demuestra que las principales inversiones en el Perú provienen de capital extranjero, el cual se encuentra concentrado en inversionistas interesados en la constitución de sociedades, adquisición o toma de control de sociedades nacionales, inversión en instrumentos de deuda, entre otros. [1]
En la medida que las inversiones se concentran en capital proveniente del extranjero no resulta extraño que los inversores o futuros accionistas decidan aportar capital para constituir o tomar control de una sociedad en el Perú, mediante aportes dinerarios o valorizados en moneda extranjera (tales como el dólar o el euro, monedas de mayor circulación mundial). Frente a dicho panorama surgen inevitablemente algunas interrogantes, tales como ¿cuál debe ser el tratamiento legal que se debe dar a dichos aportes? ¿Es posible constituir una sociedad con capital en moneda extranjera? ¿Cuáles son las formalidades y su tratamiento en sede registral? En las siguientes líneas abordaremos y buscaremos dar respuesta a éstas y otras cuestiones a partir de la legislación nacional y jurisprudencia del Tribunal Registral sobre la materia.
Tratamiento en la Ley General de Sociedades
En términos generales el capital social es el conjunto de los aportes, dinerarios o no dinerarios, que efectúan los accionistas o socios de una sociedad para constituirla. Así pues, conforme se encuentra estipulado en el artículo 22 de la Ley General de Sociedades[2], “cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital (…)”.
Ahora bien, tratándose de aportes dinerarios, éstos “se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente”, conforme señala el artículo 23 de la LGS.
En efecto, al momento de constituir una sociedad anónima, esta debe contar un capital social, por lo que constituye un requisito previo al otorgamiento de la escritura pública de constitución, que contendrá el pacto social y el estatuto de la sociedad, que los aportes que conforman el capital social, en caso sean dinerarios, se encuentren debidamente depositados a nombre de la sociedad en una empresa a del sistema financiero nacional (operación que se denomina en la práctica, apertura de la cuenta de capital social inicial). El mismo procedimiento se sigue cuando, una vez constituida la sociedad, se quiere efectuar un aumento de capital social, debiéndose efectuar para dicho efecto el depósito respectivo a la entidad bancaria en nombre de la sociedad, previo al otorgamiento de la escritura pública de aumento de capital social.
Por su parte, en relación a los aportes no dinerarios, el artículo 27 de la LGS, señala que en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que conste el valor (se entiende, expresado monetariamente), de los bienes aportados.
Como es de advertir, los artículos referentes al capital social contemplados en la Ley General de Sociedades, no solo no establecen expresamente que el aporte dinerario o la valorización del aporte no dinerario debe hacerse en moneda nacional, sino que además, no prohíben que se haga en moneda extranjera, estableciendo al respecto únicamente pautas que determinan el iter procedimental y formal a seguir para la constitución del capital social.
Corrobora lo anterior el hecho de que no se haya regulado el efecto en el capital social de la devaluación o revaluación de la moneda nacional con respecto a la extranjera; así, ninguna norma establece que la devaluación de la moneda nacional, de lugar a una reducción del capital, y tampoco se encuentra dispuesto que la revaluación de la moneda nacional pueda generar un aumento de capital[3].
Tratamiento en el Código Civil
Las referidas disposiciones de la LGS guardan correspondencia con lo establecido en el Código Civil vigente, el cual en su artículo 1237, dispone que pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales. Al respecto, debemos advertir que la referida norma es supletoriamente aplicable a la materia societaria, y por lo tanto, puede establecerse en el contrato social o en el acuerdo de aumento de capital que el aporte se efectúe en moneda extranjera[4].
Tratamiento Registral
Si bien hemos dejado por establecido que pueden efectuarse aportes de capital en moneda extranjera, debemos tener mucha cautela en lo que respecta a su tratamiento en sede registral, toda vez que tratándose de un registro especial establece disposiciones y requisitos particulares sobre la materia. Así pues, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de Registro de Sociedades “el capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional”.
Sobre el particular debemos tener mucho cuidado en distinguir “el aporte” de su “expresión”. En efecto, el artículo bajo comentario no dispone lo contrario a lo establecido en las normas comentadas del Código Civil ni la Ley General Sociedades. El artículo 39 únicamente hace referencia a cómo de expresarse, o si se quiere a cómo debe estar escrito, el aporte de capital en la escritura pública ya sea de constitución o de aumento de capital.
En efecto, el Reglamento de Registro de Sociedades permite perfectamente que el aporte de capital sea efectuado en moneda extranjera, siempre y cuando el mismo sea expresado en moneda nacional, para lo cual resultará necesario efectuar una operación de conversión simple de tipo de cambio de la cifra en moneda extranjera a la cifra en moneda nacional, aplicando el tipo de cambio vigente a la fecha en que se efectuó el aporte. Así, a modo de ejemplo, el capital efectuado en moneda extranjera podría ser expresado de la siguiente manera:
“La sociedad se constituye con un capital social de US$ 1,000.00 (Mil y 00/100 Dólares), equivalente a S/ 3,000.00 (Tres Mil y 00/100 Soles), de conformidad al tipo de cambio vigente a la fecha de suscripción del presente instrumento, equivalente a S/ 3.00 (Tres y 00/100 Soles), representado por 3,000 acciones comunes con derecho a voto, de un valor nominal de S/ 1.00 (Un y 00/100 Sol) cada una, íntegramente suscritas y totalmente pagadas”.
Confirmando lo señalado y en aras a despejar cualquier duda sobre el particular, toda vez que muchos registradores encargados de calificar suelen efectuar observaciones contrarias al criterio establecido (muchas veces por desconocimiento), el Tribunal Registral se ha pronunciado mediante la RESOLUCIÓN Nº 371-2000-ORLC/TR, a efectos de unificar y establecer criterios que ayuden a la calificación de actos relativos a aportes de capital. Así ha establecido lo siguiente:
“Si bien no está prohibido que en el pacto social o en el acuerdo de aumento del capital se establezca que los aportes se efectúen o se valoricen en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, pues la cuenta capital se lleva en moneda nacional, a menos que la sociedad se encuentre comprendida en los supuestos de excepción previstos en la ley; en consecuencia, el capital de sociedad será la suma expresada en moneda nacional y no la expresada en moneda extranjera.”
Aceptada la posibilidad de efectuar aportes en moneda extranjera, es importante también recalcar y tomar en consideración lo señalado en las últimas líneas del párrafo citado de la Resolución del Tribunal Registral. Así, retomando nuevamente nuestro ejemplo, a efectos de satisfacer el requisito legal de expresar la cifra de capital social en moneda nacional, establecimos tanto (i) el monto en dólares (moneda extranjera) y (ii) su equivalente en soles (moneda nacional).
Sobre el particular el Tribunal Registral es claro en precisar que pese a que la cifra de capital social sea expresada tanto en moneda extranjera como en moneda nacional, el registrador deberá tomar únicamente en cuenta, al momento de calificar, la cifra expresada en moneda nacional, pues esta última es la que satisface el requisito legal exigido en el Reglamento de Registro de Sociedades. En consecuencia, citando nuevamente al Tribunal Registral:
“El capital estará expresado en moneda nacional aun cuando el aporte se haya realizado en moneda extranjera, el que será valorizado en moneda nacional para efectos de acreditar la efectividad del aporte; igualmente el capital será la suma consignada en moneda nacional, aun cuando en el estatuto también se establezca el valor del mismo en moneda extranjera, el cual será solo una referencia respecto a la relación entre la moneda nacional y la extranjera a la fecha del aporte.”
Tratamiento Tributario
En sede tributaria, a diferencia de la sede registral, no existe tanta controversia en relación a si es posible efectuar aportes de capital en moneda extranjera, toda vez que existen disposiciones expresas destinadas a regular los negocios y operaciones efectuadas en moneda extranjera. Así pues el artículo 61 de la Ley de Impuesto a la Renta estipula que las diferencias de cambio originadas por operaciones que fuesen objeto habitual de la actividad gravada y las que se produzcan por razones de los créditos obtenidos para financiarlas, constituyen resultados computables a efectos de la determinación de la renta neta.
Conforme a lo señalado resulta perfectamente posible efectuar aportes de capital en moneda extranjera, sin embargo, en esta materia los principales cuestionamientos se suscitarán en torno a establecer el tipo de cambio que debe tomarse en cuenta para determinar el costo computable de las acciones. Sobre el particular, a efectos de clarificar y unificar los mecanismos de valorización o costo computable de las acciones, recientemente el Tribunal Fiscal, ha establecido criterios de observancia obligatoria, estableciendo mediante la Resolución Nº 1580-10-2019, los siguientes criterios respecto a las siguientes operaciones:
“a) Adquisición de acciones mediante capitalización de créditos en moneda extranjera:
Al respecto, El Tribunal Fiscal señaló que el tipo de cambio aplicable para determinar el costo computable de acciones o participaciones adquiridas por sujetos no domiciliados mediante un aumento de capital por capitalización de créditos en moneda extranjera, es aquel vigente a la fecha de la inscripción de la escritura pública de dicho acuerdo en los Registros Públicos.
- b) Adquisición de acciones mediante aporte de capital cancelado en moneda extranjera:
El Tribunal Fiscal acoge como criterio vinculante que: la adquisición de acciones o participaciones por aumento de capital, expresadas en soles y canceladas por su importe equivalente en moneda extranjera, no califica como una operación en moneda extranjera. En consecuencia, el costo computable de dichas acciones será aquel por las que fueron emitidas en moneda nacional.”[5]
Por otro lado, en relación a cómo deben llevarse los libros o documentos contables cuando se traten de aportes de capital en moneda extranjera, se sigue un tratamiento similar al establecido por la regla contemplada en el artículo 39 del Reglamento de Registros Públicos, así pues el numeral 4 del artículo 87 del Código Tributario también establece que los libros y registros deben ser llevados en castellano y expresados en moneda nacional. Nuevamente recalcamos, que la forma de expresar el tipo de moneda del aporte no constituye una limitación respecto a que el mismo pueda efectuarse en moneda extranjera.
REFLEXIONES FINALES
Llegados a este punto cabe concluir que en nuestro ordenamiento resulta compatible y viable efectuar aportes de capital dinerarios o no dinerarios valorizados en moneda extranjera, toda vez que no solo no existe prohibición legal expresa que limite dicha posibilidad, sino que, por el contrario, la regulación nacional promueve y facilita su tratamiento.
Debemos advertir que no debemos confundir las disposiciones relativas a la expresión y/o forma de llevar a cabo la contabilidad de los aportes realizados en moneda extranjera, con la posibilidad de realizar los mismos. Así pues, si bien el capital social debe estar expresado en soles, el aporte puede efectuarse en moneda extranjera, debiendo para ello efectuar una simple operación de conversión del tipo de cambio aplicable al momento que se efectuó el mismo.
Finalmente, señalar que el hecho de que la cifra de capital social se encuentre expresada en el estatuto tanto en moneda nacional como extranjera, no constituye impedimento alguno para su calificación en sede registral ni le resta vocación de acto inscribible, toda vez que, conforme ha establecido el Tribunal Registral, ante las dos formas de expresión deberá tomarse en consideración únicamente la cifra expresada en moneda nacional. Queremos recalcar la importancia de ello, en especial para aquellos que ejercen la función pública en Sede Registral, toda vez que (lamentablemente por propia experiencia) muchas veces suelen apartarse de los criterios establecidos por su propia institución y establecen observaciones basadas en una literalidad mal interpretada.
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Bibliografía:
[1] El Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) reportó para el año 2019 un flujo de US$ 8 892 millones de inversión extranjera directa, monto superior en US$ 2 404 millones al importe obtenido en el año 2018. Para el 2020 se estima una contracción de US$ 7 340 millones con un flujo estimado de US$ 1 552 millones, como consecuencia de la crisis asociada al COVID-19, estimando una recuperación parcial el 2021 con un flujo estimado de US$ 2 460 millones de inversión extranjera directa.
[2] En adelante, “LGS”.
[3] Estudio Gálvez Consultores. Consultado el 17 de octubre de 2020. http://galvezconsultores.com/pdf/CAPITAL%20SOCIAL%20EN%20M.E.pdf
[4] Tribunal Registral – RESOLUCIÓN Nº 371-2000-ORLC/TR
[5] Galvez y Dolorier Abogados. Consultado el 17 de Octubre de 2020. http://gydabogados.com/boletin-al-dia-tributario/criterio-de-observancia-obligatoria-en-relacion-con-el-tipo-de-cambio-en-la-determinacion-del-costo-computable-de-acciones/
