Por Rodrigo Seminario Cueva es asociado de las Áreas de Solución de Controversias y Arbitraje del Estudio Rubio, Leguía & Normand. Es bachiller por la PUCP y cuenta con experiencia jurídica en la elaboración de estrategias tanto para la prevención como para el manejo de controversias civiles, administrativas, comerciales y constitucionales, lo que incluye el patrocinio de procesos judiciales y arbitrajes.
Derecho de arrepentimiento: Importar puede salir muy caro[1]
Si tienes un nuevo emprendimiento digital, eres proveedor de E-COMMERCE o tienes un interés en cómo se encuentran regulados los mercados electrónicos, ya debes haber escuchado de la nueva propuesta del INDECOPI para introducir a nuestro Código de Consumo el “Derecho de Arrepentimiento”.[2]
Este derecho importado de la normativa comunitaria europea le otorga facultades al consumidor de productos o servicios E-COMMERCE de, unilateralmente y sin motivo alguno, dejar sin efecto un contrato celebrado con el proveedor en un plazo de 15 días calendario desde la recepción del producto o la contratación del servicio. Veamos un ejemplo sencillo:
“Ayrton ha visto que una conocida compañía de retail está vendiendo, a través de su página web, un cómodo escritorio ideal para su nuevo departamento. Ayrton adquiere el producto pero se da cuenta que las dimensiones del escritorio no son las que se esperaba y que, además, el escritorio no se ve “tan bien” después de todo. Con lo cual, Ayrton, haciendo uso del derecho de arrepentimiento, solicita sin justificación alguna que el proveedor le devuelva el dinero pagado a cambio del retorno del escritorio.”
Desde una primera lectura, parecería adecuado que una gran compañía de retail, la cual cuenta con vastos recursos, realice el cambio del escritorio a Ayrton. Pero ¿Qué pasa si cambiamos de tipo de proveedor y ya no hablamos de un enorme retail sino de un pequeño proveedor? ¿Qué hay de los miles de nuevos emprendedores que por motivo de la pandemia han iniciado nuevas empresas utilizando al E-COMMERCE?
Pues bien, según el Reporte Oficial de CAPECE de la industria Ecommerce en Perú durante el año 2020, nuestro país ha tenido un incremento de 400% de nuevos proveedores digitales como consecuencia de la pandemia.[3] Lo interesante de dicho reporte es que una gran parte de este incremento ha sido generado por MYPES y empresas informales.
Habiendo dicho esto, nos podemos permitir cambiar de ejemplo. En esta ocasión Ayrton ya no es el consumidor, sino que es un pequeño proveedor, el cual como muchos otros peruanos ha optado con los pocos ahorros que le quedan en iniciar un nuevo negocio de venta de electrodomésticos. Ayrton, quien no necesariamente tendrá un conocimiento vasto del derecho de consumo, se encontrará obligado, si lee la norma, a informar previamente al consumidor sobre las facultades para ejercer el derecho de arrepentimiento, además deberá incurrir en diversos costos que bien le podrían no ser remunerados, tales como transporte, reparación, alquiler de depósitos, y otros aspectos sobre los cuales la norma no señala absolutamente nada.
Por si fuera poco, Ayrton sabe que muchos de sus productos, sufren una considerable depreciación con tan solo el primer uso por parte del usuario, tales como las campanas de cocina, ciertas sartenes y determinadas cocinas a gas. Por ello, Ayrton va a tener un gran problema al iniciar su nuevo negocio online pues tendrá que asumir costos que podrían suponer una barrera adicional para que su tienda de electrodomésticos rinda frutos.
Seguro se preguntarán: ¿no sería mejor continuar con una protección ex post? ¿Es realmente necesario en épocas de pandemia esta nueva barrera?
Para dar respuesta a lo señalado, primero debemos entender los fundamentos del derecho de arrepentimiento y como esta controvertida regulación ha logrado ser adoptada por distintos ordenamientos jurídicos, como también rechazada.
Y es que, estimad@s, no toda regulación extranjera necesariamente generará impactos positivos en nuestra sociedad. Por ello, pasemos a ver los fundamentos que sustentan nuestro polémico derecho, así como los problemas y alternativas que han surgido en otros países.
El origen del derecho de arrepentimiento y el motivo de su existencia
Entre 1985 y 2008 la Comunidad Europea tenía varias directivas que regulaban el Derecho de Arrepentimiento en contratos de seguro, determinados negocios de bienes raíces, venta de productos y servicios financieros a distancia, entre otros.[4] Fue recién a través de la Directiva N° 2011/83/EU[5] que se uniformizó la regulación del Derecho de Arrepentimiento en una sola regulación comunitaria para establecer parámetros para las “ventas a distancia” ¿El motivo?
Bajo la lógica de la Directiva, quien adquiere un producto a distancia (sea por venta telefónica o por internet) no goza de la misma información que un consumidor que analiza el producto íntegramente en una “adquisición presencial”. Por ello, el Derecho de Arrepentimiento otorga un plazo de 15 días al consumidor para que este pueda adquirir toda la información que necesita sobre el producto sin que se le genere perjuicio alguno por ello.[6] Curiosa innovación ¿no?
Sin embargo, este no fue el único beneficio del Derecho de Arrepentimiento, desde un análisis de la psicología del derecho, doctrina que ha demostrado a lo largo de estos últimos años que los consumidores no siempre actúan racionalmente al momento de tomar decisiones de consumo, se empezaron a evidenciar otros beneficios de esta regulación.
Y es que, nuestro polémico Derecho de Arrepentimiento también demostró ser una herramienta útil para proteger al consumidor de sus propios impulsos irracionales, así como también de ventas apresuradas que nacen como consecuencia de inescrupulosos vendedores y de tácticas de alta presión. Con lo cual, todo consumidor se encontraría protegido no solo de ventas agresivas, sino de la “locura temporal” que sufre éste cuando adquiere productos o servicios como consecuencia de un impulso irracional.[7]
En resumen, podemos afirmar, tal como lo han señalado autores como Marco Loos,[8] que el Derecho de Arrepentimiento otorga cuatro beneficios concretos: i) Genera una mayor confianza para realizar ventas a distancia; ii) Protege a los consumidores de ventas agresivas; iii) Impulsa a los consumidores a realizar ventas por internet y plataformas similares; iv) Permite al consumidor entender mejor complejos contratos.
Pero ¿y qué hay del posible abuso de derecho por parte de los consumidores? ¿Qué garantiza que no devolverán siempre los productos? Pues bien, la psicología del derecho cumplió con absolver dicha interrogante.
Autores como Richard H. Taler, Daniel Kahneman y Amos Tversky[9] realizaron estudios que señalaban que son pocas las circunstancias en las cuales un consumidor promedio devuelve el producto al proveedor como consecuencia del derecho de arrepentimiento, ello en tanto se producen dos factores cognitivos sobre el producto denominados: i) Endowment effect (efecto del legado); and, ii) Cognitive Dissonance (disonancia cognitiva):
- Endowment effect (efecto del legado): Este efecto sugiere que las personas le atribuyen un mayor valor a las cosas solo por el hecho de ser dueños de las mismas, inclusive si solo han poseído los objetos por un breve periodo de tiempo.[10]
- Cognitive Dissonance (disonancia cognitiva): Por otro lado, la disonancia cognitiva sugiere que una vez que un consumidor toma una decisión, tienden a descartar la opción de que la decisión fue equivocada. Reafirmando de que la decisión de adquirir fue la adecuada.
En atención a lo señalado, parecería que el Derecho de Arrepentimiento si podría funcionar en nuestra coyuntura actual, pues tenemos que reconocer que SI, es cierto que existe en el Perú una gran desconfianza por parte del consumidor hacia los distintos servicios y productos que se venden a través del ECOMMERCE. Y es que no faltan motivos, según CAPECE, solo en el 2020 se habían registrado casi 70 000 reportes y reclamos relacionados con venta de productos online, con lo cual una regulación como el Derecho de Arrepentimiento podría ayudar a afianzar una mayor confianza entre el proveedor digital y el consumidor.[11]
Ahora, si bien la incorporación suena como una política efectiva, motivo por el cual se debe saludar la sugerencia propuesta por el INDECOPI, existen alternativas mucho menos intrusivas que han sido acogidas por otros ordenamientos y que no generarían los excesivos costos y barreras que afectan directamente a nuestros pequeños empresarios, así como también a los consumidores finales, que encontrarán precios más altos por los altos costos de transacción que supone el Derecho del Arrepentimiento.
Veamos un poco el caso de Estados Unidos y los distintos problemas que detectó la doctrina local.
Problemas del Derecho de Arrepentimiento y alternativas
Si bien es cierto que el Derecho de Arrepentimiento, tanto en los distintos ordenamientos que lo regulan, como en la propuesta elaborada por el INDECOPI mantienen excepciones sobre los productos y servicios a los cuales se les puede aplicar la norma, autores como POSNER y BEN SHAHAR[12] detectaron que la regulación del Derecho de Arrepentimiento no es eficiente en todos los supuestos, pues no todos los bienes tienen el mismo tiempo de depreciación, con lo cual un período de 15 días podría ser excesivo y perjudicial para los proveedores.
La teoría de los especialistas es clara, existen determinados bienes que sufren de una depreciación rápida, la cual se puede manifestar inclusive en el primer uso por parte del usuario,[13] con lo cual el tiempo para suplir la información faltante podría ser perjudicial más que útil, en tanto elevaría excesivamente los costos de transacción, diferencia que finalmente será trasladado a los usuarios.
Un ejemplo claro de productos de depreciación rápida son los vehículos, electrodomésticos y hasta determinadas prendas de vestir. Sobre estas últimas se generó incluso otro gran problema pues muchas prendas lujosas (como ternos o vestidos de bodas) eran utilizadas para una ocasión especial y posteriormente devueltas alegando la protección concedida por el Derecho de Arrepentimiento.[14]
¿Para qué entonces incorporar una norma que no siempre es efectiva y que varía con cada producto? ¿Se imaginan la infinidad de regulaciones y criterios por cada producto?
Otro problema que surge es la obligación que impone la norma al consumidor de devolver el producto en perfectas condiciones en ejercicio del Derecho de Arrepentimiento. Y es que, partimos de la premisa que siempre el consumidor cuidará el producto y lo entregará tal como lo recibió ¿Qué pasa si no es así? ¿El proveedor puede rechazar la devolución de la contraprestación?¿Puede descontar el valor de la reparación de la contraprestación? Esto sin duda generará distintos conflictos que INDECOPI podría no ser competente para resolver.
Más preguntas ¿Cuál es el plazo del consumidor para devolver el bien si se trata de una venta a distancia? ¿Tiene que el proveedor realizar el recojo del producto siempre? ¿A través de que método de pago debe el proveedor devolver la contraprestación?
Ninguna de estas respuestas se encuentra en la norma, con lo cual tendremos una serie de vacíos legales que incrementarán la incertidumbre de los proveedores y alentarán a mantener la informalidad del comercio electrónico peruano de los pequeños empresarios.
Ok, entonces ¿Cuál sería la solución?
Pues bien, a diferencia de la Comunidad Europea, la regulación federal norteamericana no ha acogido el Derecho de Arrepentimiento. Sin embargo, mantienen una figura similar, denominada “Cooling Off Periods” que sirve únicamente para proteger al consumidor de ventas agresivas, otorgándole el plazo de 3 días para cancelar la venta si se cumplen determinados supuestos.[15]
Contrariamente al caso europeo e irónicamente, la falta de regulación ha permitido a los Estados Unidos desarrollar un mercado que en la práctica maneja políticas de retorno con una gran variedad de factores, tales como tiempo (aplicándose plazos de hasta 90 días), precio (p.e. retorno del 80%-90% de la contraprestación), uso de otros medios de pago (tales como descuentos, canje por otros productos) etc.[16] ¿Quién mejor que el proveedor para determinar qué productos y en qué plazo se debe realizar la contraprestación?
Y es que, el gobierno norteamericano, así como el propio mercado, promovió el desarrollo de estas políticas de retorno en vez de imponer y obligar a los proveedores a implementar el Derecho de Arrepentimiento. El resultado: pocas barreras de acceso y menores costos de transacción.
En ese sentido, no es necesario imponer una regulación costosa, sino que es más efectivo promover como política interna a los proveedores que cuentan con los recursos necesarios que utilicen estrategias de políticas de retorno para fidelizar usuarios y así afianzar el mercado.
Sobre este punto, para los defensores de este derecho, no se puede negar que el Derecho de Arrepentimiento es costoso, y es sin duda una barrera innecesaria para los nuevos pequeños empresarios. Más aún si se toma en cuenta que el derecho citado se ha aplicado muy poco en los países que lo regulan.[17]
Lo que podemos concluir, es que evidente es que existen grandes problemas y vacíos que nos deja el Derecho de Arrepentimiento en la práctica, los cuales podrían ser solucionados con alternativas menos costosas e invasivas.
Estimad@s, seamos realistas, nuestra economía no se encuentra en una buena situación como para importar una norma poco usada y la cual afectará principalmente a los pequeños proveedores y a los consumidores, que verán incrementado los precios de los productos por los nuevos costos de transacción. Importar, puede salir bastante caro.
Bibligrafía y refererencias
[1] No puedo dejar de agradecer especialmente a Renzo Saavedra por compartir conmigo los distintos textos que me permitieron escribir el presente artículo.
[2] Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI N° 00039-2021- PRE/INDECOPI del 06 de abril, se publicó el Documento de Trabajo Institucional “Propuestas para la Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico y la Seguridad de Productos”
[3] Ver página 14- 17 del Reporte oficial de la industria Ecommerce en Perú elaborado por CAPECE https://www.capece.org.pe/wp-content/uploads/2021/07/0-Observatorio-Ecommerce-Peru-2020-2021-V.2.pdf
[4] POSNER, Richard & BEN SHAHAR, Omri “The Right of Withrawal in Contract Law”(John M Olin Program in Law and Economics Working Paper N° 514,2010)
[5] Precedentemente se preparó en el año 2008 la Directiva de “Consumers Right” por parte de la Comisión Europea que sugirió la incorporación del derecho de arrepentimiento
[6] KRAMER, Daniel & STRAUSZ, Roland “Optimal Contracts with Withdrawal Rights”, Universitat Bonn, Institute of Macroeconomics, 2014. P. 2
[7] SANCHEZ, ABRIL & Otros, “The Right of Withrawal in Consumer Contracts: a comparative analysis of American and European Law”. INDRET. Barcelona, 2018. P.7
[8] LOOS, Marco “Rights to Withdrawal, in Modernizing and Harmonizing Consumer Contract Law”. Geraint Howells & Reiner Schulz Eds. 2009.
[9] IDEM
[10] Es curioso pues los autores citan la teoría de Jack Knetch, la cual señala que la sensación de titularidad de los productos depende más de una percepción cognitiva que de una posesión física en sí.
[11] CAPECE
[12] POSNER, Richard & BEN SHAHAR
[13] (En particular, analicemos los productos que no se encuentran en las excepciones contempladas en la norma)
[14] Ninguno de estos productos se encuentra dentro de las excepciones propuestas por INDECOPI.
[15] El Code of Federal Regulations señala cinco supuestos: i) Venta de productos realizadas en puerta por proveedores, los denominados “door-to-door sales person”; ii) Ventas de alta presión; iii) Mala representación del producto, calidad o precio; iv) Altos precios por productos de baja calidad; v) molestias causadas por visitas al domicilio de vendedores no invitados
[16] SANCHEZ, ABRIL & Otros
[17] BAXEL. Comentarios a las “Propuestas para la protección del consumidor en el comercio electrónico y la seguridad de productos” – INDECOPI – https://www.baxel.pe/post/comentarios-a-las-propuestas-para-la-protecci%C3%B3n-del-consumidor-en-el-comercio-electr%C3%B3nico P.30.
