Por Fabricio Fernando Bardales Gil,
estudiante de derecho y ciencias políticas del V° Ciclo de la Universidad Nacional de Ucayali.
1. Introducción
La propiedad es el derecho real por excelencia, otorga al titular un poder casi absoluto sobre el bien, solo limitado por el interés público y el marco legal vigente. El artículo 923º del Código Civil nos señala algunas de sus facultades:
La facultad de usar el bien (ius utendi); es decir, utilizarlo conforme al propósito que ha sido hecho. Disponer del mismo (ius abutendi), implica la capacidad de transformarlo, alterarlo e incluso destruirlo, se puede manifestar por intermedio de actos como: la venta, la permuta, el alquiler. También el propietario puede gozar del bien (ius fruendi), procurar una utilidad económica, mediante sus frutos o productos. Por último, en caso de su desconocimiento o intromisión por parte de un tercero, puede reclamar su derecho ante la jurisdicción (ius vindicatio).
Es importante precisar, que Avendaño y Avendaño (2017) “Esto no significa que las facultades del propietario sean solo esas. Son todas las posibles. El contenido del derecho de propiedad está delimitado no tanto por las facultades que confiere a su titular, sino por los límites que se imponen a su ejercicio” (p. 58).
Por otro lado, aunque puede constituirse sobre una gran cantidad de bienes, los más representativos son los “predios”. En este extremo, el artículo 954º del Código Civil, señala sus alcances: “(…) se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los parámetros verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.
Tampoco puede ser desnaturalizado; a saber, no puede configurarse otro derecho real que reproduzca sus atributos esenciales o su indeterminada prolongación en el tiempo. Por ello, existen otras figuras que se constituyen como sus “desmembraciones”: el uso y habitación, la posesión, el usufructo o la superficie. Este último, debido a sus peculiares características, se nos muestra de notable interés jurídico y objeto de este trabajo.
2. Definición y alcances
Su noción se encuentra en el Artículo 1030º del Código Civil y, en palabras de Avendaño y Avendaño (2017) “consiste en el derecho que concede el propietario de un terreno a otra persona a fin de que esta construya una edificación y la explote durante determinado plazo, al término del cual lo edificado revierte al propietario del suelo” (p. 18). A grandes rasgos, se puede entender como aquel derecho real por el cual el superficiario goza de la facultad de edificar sobre o bajo la superficie del suelo de un predio, en propiedad separada de una ya existente.
Fernández (2012), lo denomina como una “propiedad económica” y sanciona: “se trata de un “engaño” permitido por ley, por el cual uno puede convertirse en propietario de un inmueble sin llegar a serlo en un sentido estricto” (p. 238).
De esto se desprende que reviste dos elementos:
- La facultad de edificar sobre un predio ajeno.
- La facultad de hacerse propietario de lo edificado.
En consecuencia, lo característico de esta figura es el desdoblamiento (partición) del derecho de propiedad en dos:
- La propiedad de lo edificado (correspondiente al superficiario).
- La propiedad del suelo (correspondiente al superficiante).
Sobre un mismo predio, coexisten dos propietarios distintos, dotando a ambos, de todas las atribuciones que les corresponda.
El legislador le ha dotado de un plazo máximo de 99 años. Evitando así la desnaturalización del derecho de propiedad. Y, al término de este, el propietario del suelo adquiere la edificación, reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Todo tipo de edificación se adhiere materialmente al predio. Es una parte integrante del mismo (Artículo 887º del Código Civil), no se puede separar del bien sin que se destruya, deteriore o altere. Al estar unido por accesión, no puede ser objeto de derechos individuales, de esta forma, el Artículo 938º dispone: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se adhiere materialmente a él”, de lo que se desprende que tanto: el suelo, el sobresuelo y el subsuelo (elementos de un predio) y las edificaciones, constituyen una misma unidad.
El derecho de superficie es una excepción a esta situación. Aunque también, de cierta forma, está prevista en el Artículo 955º: “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”.
En efecto, también concluimos, que solo pueden ser objeto de superficie aquellas construcciones susceptibles de accesión, aquellas sólidas y permanentes como los estacionamientos, edificios o puentes. Excluyendo todas aquellas de carácter pasajero, provisional o removible, como plantaciones, baños portátiles, stands de feria entre tantos otros.
3. Legitimación
La legitimación tiene dos vertientes. Por un lado, la legitimación activa se refiere a “la persona que afirme la titularidad del derecho invocado” (Prado & Zegarra, 2018). Así, solo puede constituir el derecho de superficie el propietario del predio. Ergo, en caso de que el predio sea objeto de copropiedad, solo se podrá tomar esta decisión por unanimidad (Artículo 971º) “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él”
Desde el punto de vista de la legitimación pasiva, en otras palabras “la persona sobre la que se considere recae la obligación imputada” (Prado & Zegarra, 2018), puede ser cualquier persona; ya que, la ley no establece ninguna prohibición.
3.1. Modos de Transmisión
El derecho de superficie puede transmitirse inter vivos o mortis causa, salvo disposición de prohibición expresa.
Ambas expresiones constituyen actos jurídicos de diversa naturaleza. Conceptualmente son hechos humanos, jurídicos, voluntarios, lícitos, que se expresan en el mundo exterior mediante la manifestación de voluntad. Son instrumentos de suma utilidad; ya que, son el medio por el cual se configuran las relaciones jurídicas entre individuos (crearlas, modificarlas, regularlas o extinguirlas).
Por transmisión mortis causa (a causa de muerte), se entiende al testamento. Es un acto jurídico con las siguientes características: unilateral, unipersonal, escrito y solemne, en el que la persona (testador) dispone en todo en parte de sus bienes posterior a su muerte, ordenando también su sucesión. En otras palabras, determina herederos y la repartición de bienes.
En el otro extremo, la transmisión inter vivos (entre vivos) se realiza vía contrato. Este acto jurídico se diferencia del testamento, al ser: bilateral o multilateral y concerniente únicamente a relaciones jurídicas de carácter patrimonial.
Para que sean válidos, deberán observar, entre otros requisitos, los elementos esenciales regulados en el Artículo 140° del Código Civil. Ellos son: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito, observancia de la forma obligatoria bajo sanción de nulidad.
4. Modos de Constitución
Puede ser otorgado de dos formas:
- Para la construcción que realiza el superficiario en el sobresuelo o subsuelo, haciéndose propietario de lo edificado.
- La constitución del derecho, sobre una construcción ya existente, otorgando al superficiario, su propiedad.
En concordancia a sus elementos, que ya hemos precisado, podemos señalar que en el primer caso solo se otorga el derecho de superficie y, en el segundo, se otorga conjuntamente el derecho de propiedad de lo ya construido (ambos surgen de forma simultánea).
El Reglamento de Inscripción del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 097-2013, observa el requisito formal para su inscripción. Nos señala que se abrirá una partida especial, con distinción a la partida registral del predio objeto de la superficie, la cual, debe contar con los siguientes requisitos:
i) La mención expresa de que se trata de una partida especial generada como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie, precisando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo, ii) La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo la superficie del suelo o sobre ambos iii) El plazo de duración, entre otros, comprendidos por Ley.
Asimismo, se dejará una anotación en la partida registral del predio, señalando la constitución de la partida especial.
De otra forma, al momento en el que se deba inscribir, la extinción del derecho de superficie, el registrador cerrará la partida la partida especial, y, simultáneamente, se dejará constancia de dicho cierre, en la partida registral del predio.
5. La Enajenación y los Gravámenes
Como consecuencia de que el superficiario pueda disponer de la edificación constituida sobre el predio, tiene la facultad de enajenarlo e imponer gravámenes sobre el mismo.
Nuestro Código Civil no regula una definición de enajenación, pero su Artículo 882° señala: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”.
Enajenación es la traslación del dominio del bien. Lo que puede incluir, la transmisión de la propiedad (venta o donación) o la trasmisión de un derecho real principal. Esto se puede realizar a título oneroso o gratuito. Tenemos: el usufructo, el uso y habitación, entre otros.
Gravar implica la constitución de garantías reales sobre los bienes. De los cuales se encuentran comprendidos, la hipoteca, la anticresis y otros.
En último término, a modo de comentario, con respecto a la prohibición contractual del dispositivo legal citado Avendaño & Avendaño (2017), mencionan: “está en la necesidad de asegurar la libre circulación de los bienes. Los bienes deben circular para satisfacer necesidades humanas y para que lleguen a manos de quien les dé el uso más eficiente” (p. 61).
6. Plazo y Extinción
El plazo máximo para su constitución es de 99 años. Las partes pueden constituir un plazo menor o, en caso de no haberlo acordado, ponerle término antes, sin que exceda en ningún caso este límite.
La existencia de un plazo límite de duración se da Fernández. (2012) con “la finalidad de fomentar la explotación del inmueble por parte del superficiario, quien buscará beneficiarse con los réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados de la actividad realizada en el inmueble y lo pagado como canon superficiario”.
A pesar de estar prohibida la desnaturalización de la propiedad, en la práctica, la larga duración de 99 años, para el superficiario, cumple la misma función que un predio adquirido a través de una compra y venta. Se excluye toda necesidad de renovar el contrato en vida, dificultando únicamente la posibilidad de heredarlo.
A su término, la propiedad vuelve a ser una sola unidad y las edificaciones pasan al dominio del titular del suelo. En este extremo, no debe tener ningún tipo de gravamen o carga sobre ella, de conformidad a lo establecido en el Artículo 1034º “La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de un tercero”. Por ello, aunque el derecho de superficie es enajenable, solo lo es por el plazo que dure el derecho. Por otro lado, es de vital importancia hacer mención que este derecho no se extingue por la destrucción de lo construido, pudiendo el superficiario reconstruir.
En contraposición, el propietario del suelo está en la obligación de reembolsar al superficiario el valor de lo construido.
7. El Derecho de Superficie y el Usufructo
A pesar de ser una institución cuyo origen nos remite a la propia Roma, lo cierto es que, en nuestro país, se reguló por primera vez en el Código Civil de 1936; sin embargo, en la mencionada normativa, se lo concebía como parte del usufructo. Así, su artículo 958º disponía: “Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante”, y el artículo 959º “El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el término el edificio será de la propiedad del dueño del suelo”.
No obstante, el Código de 1984, le dotó de independencia (aunque actualmente podríamos mencionar que se entiende mejor como una modalidad de la propiedad). Desde la perspectiva que ambos derechos tienen distintas características que los hacen estructuralmente incompatibles. Siendo la única similitud su naturaleza de derecho real y su carácter temporal, 30 años para el usufructo y 99, para el derecho de superficie.
Nuestro primer elemento diferenciador sería la clase de bienes sobre la que los derechos recaen. Por un lado, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles, inmuebles, entre otros. Salvo aquellos que son consumibles. Es decir, los que solo pueden ser usados una vez, con excepción de los denominados “cuasiusufructo”: Usufructo de dinero (Artículo 1018º), el Usufructo de un crédito (Artículo 1019º) y el cobro de capital (Artículo 1020º). Sin embargo, el derecho de superficie recae única y exclusivamente sobre los predios.
También son distintas las facultades que obtiene el titular con respecto al bien objeto de su derecho. Así, mientras que el usufructo solo otorga las facultades de usar y disfrutar, el derecho de superficie otorga al superficiario plenamente todas las facultades de la propiedad. Estas limitaciones que tiene el usufructo son evidentes en tanto y en cuanto, el Artículo 1008º señala que “el usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada”. A su vez, se establece la prohibición de realizar alguna modificación sustancial del bien o de su uso. Por otro lado, está obligado a realizar reparaciones, en caso de desperfectos provenientes de su normal uso y sean indispensables para su conservación. Todo lo que reafirma que el usufructuario no puede disponer del bien.
En el derecho de superficie la propiedad del predio se desdobla (se parte en dos), cosa que no ocurre en el derecho de usufructo. Ya que el propietario es el único que posee dicha titularidad en todo momento.
En último término, la forma en la que ambos derechos reales se transmiten es distinta. Por un lado, ambos admiten la posibilidad de transmitirse inter vivos. Sin embargo, solo el derecho de superficie puede ser trasmitido mortis causa. Mientras que el usufructo regula la muerte del usufructuario como una de sus causas de extinción.
8. El Derecho de Superficie en el Derecho Comparado
En el Derecho Comparado, nos percatamos que el tratamiento del derecho de superficie es escaso, salvo por contadas excepciones. Lo que ocasiona que esta figura caiga en desuso y no se la aproveche como medio de dinamismo para la economía, como sí ocurre en Alemania. En su caso, podemos encontrar la inicial falta o ausencia de regulación en ciertos factores históricos.
La propiedad “de manos muertas” fue un término en Europa que se utilizó para denominar a la tendencia de la Iglesia y la Nobleza a acumular bienes, los que devenían en improductivos. Esto se cruzó, precisamente, con la época de la codificación, ocasionando una concepción individualista con respecto al derecho de propiedad. Ergo, los Códigos Civiles productos de este periodo rezagaron muchos de los derechos reales que le imponían limitaciones muy gravosas.
También es el caso de muchos ordenamientos, en los que se divide el derecho de superficie: urbano y rústico.
8.1. Alemania
El Código Civil Alemán (BGB), que entró en vigor en el año 1900, contenía una regulación incompleta y sucinta del derecho de superficie, entre sus artículos 1012 a 1017. Posteriormente, fueron derogados mediante una Ordenanza de 1919 (Verordnung uber das Erbbaurecht), la que la desarrolló de forma plena, aunque sigue vigente, la Ley Sobre el Derecho superficie (entrada en vigor en 2007), denominada Erbbaurechtsgesetz, le hizo algunas aclaraciones.
En la “Erbbaurechtsgesetz” nos percatamos de una conceptualización técnica y rigurosa “(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht)”, lo que en español se traduce como “(1) Un terreno puede ser gravado de tal manera que aquel a cuyo favor se realiza el gravamen tenga el derecho enajenable y heredable de tener una construcción sobre o bajo la superficie del terreno (derecho de superficie)”, según su artículo 1º.
El motivo de desarrollar esta institución se debió, como menciona Fernández (2012):
“El problema social en este contexto de los años posteriores a la primera guerra mundial fue el acceso a la vivienda. Para este objetivo el derecho de superficie servía como un instrumento muy atractivo, puesto que permitiría acceder a un derecho de propiedad sobre una vivienda con un costo total menor al que significaría la adquisición definitiva de la propiedad” (p. 248).
Dista de nuestra regulación el hecho de que el superficiario requiere el consentimiento del titular del terreno para su enajenación o para imponer un gravamen (una hipoteca, deuda territorial, deuda de renta o carga real). En caso de haberse constituido, tampoco se podrá hacer una modificación a estos gravámenes, sin el consentimiento necesario (Artículo 5°)
El consentimiento será otorgado cuando el gravamen es compatible con las reglas de una gestión ordenada ni tampoco se perjudique o ponga en peligro sustancialmente el fin perseguido con la constitución del derecho de superficie. De esta forma, no puede ser denegado sin un motivo suficiente y, en caso de ocurrir, se podrá peticionar su admisión ante un juzgado de primera instancia que se encuentre en la jurisdicción del predio.
Es interesante el tratamiento otorgado a la noción de partes integrantes, aunque sus efectos terminen siendo los mismos comparativamente con nuestra legislación. Se ha creado la ficción legal de que las edificaciones o construcciones se adhieren materialmente al derecho de superficie más no físicamente al predio, así se explica la existencia de un desdoblamiento de la propiedad. En todo caso, una vez extinto, las partes integrantes de derecho recién pasan a formar parte del terreno (Artículo 6°).
8.2. Italia
El Código Civil Italiano, aprobado por Decreto Real N° 262 del 16 de marzo de 1942, regula el derecho de superficie entre sus artículos 952° al 956°, donde lo define de esta forma: “Il proprietario puo’ costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprieta’”, o en español: “El propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener por encima del suelo una construcción a favor de otros, que adquiere la propiedad de esta. De igual manera, puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente, separadamente de la propiedad del suelo”. La regulación también comprende a las edificaciones bajo el suelo, pero en artículo separado (955º).
Mediante la exégesis, nos percatamos que esta institución no dista mucho de la que existe en nuestro país; sin embargo, es curioso mencionar que el articulado precisa que el derecho de superficie no solo consiste en la construcción de una edificación (hacer), también comprende su mantenimiento. Este elemento no está explícito o no fue tomado en cuenta por legislador nacional, en cuyo caso, será objeto de su desarrollo jurisprudencial.
El Artículo 956° menciona “No puede ser constituida ni transferida la propiedad de las plantaciones separadamente de la propiedad del suelo”. El derecho de superficie solo puede ser constituido sobre edificaciones, lo que se muestra como una limitación, hecho que es distinto otros ordenamientos (y veremos adelante). De otra forma, nuestro ordenamiento tampoco menciona a las plantaciones.
Esto acabó con una larga tradición de doctrinarios que habían defendido la separación de la propiedad de las plantaciones y la del suelo, por motivos de orden práctico. Ya que habían otros derechos reales que cumplían satisfactoriamente con este fin pretendido (como lo son el usufructo o la enfiteusis).
Por otro lado, mientras en nuestro país la extinción solo ocurre por el término del plazo establecido, que las partes hayan convenido su fin o que exceda los 99 años, para el Código Civil Italiano, también es causa de extinción la prescripción del derecho, cuando no se realiza la edificación por el plazo de 20 años (Artículo 954°).
8.3. Argentina
En Argentina se reconoce una doble vertiente del Derecho de Superficie: urbano y rústica.
La Ley N° 25.509, promulgada el 11 de diciembre del 2001, señala en su artículo 1° “Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley”. Sin embargo, la presente fue derogada y su contenido quedo subsumido al Código Civil y Comercial promulgado el 07 de octubre del 2014, mediante ley 26.994.
En este se define como un derecho real temporal, sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo.
De esta forma, el artículo 2115° señala que “El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido. También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad”.
La rasante, el vuelo y el subsuelo, son equivalentes a mencionar: el suelo, el sobresuelo y, consecuentemente, el subsuelo. Esto, ya deviene en una diferencia sustancial con nuestro marco normativo, en el extremo de que, solo se contemplan las edificaciones sobre el sobresuelo y subsuelo
Con respecto a esto, análogamente a nuestro derecho de superficie:
- La finalidad es la realización de forestaciones o plantaciones, volviéndose propio de lo plantado y; por otro lado,
- Se adquiere la propiedad de las plantaciones o forestaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derechos reales de garantía.
Este novedoso derecho tiene un plazo máximo de 50 años, pudiendo prorrogarse siempre que no se exceda este límite.
El superficiario se encuentra facultado para construir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, sin que puedan exceder el plazo del derecho de superficie constituido. En cambio, aunque el superficiante (el dueño del predio) conserva la facultad de disponer material y jurídicamente sobre el bien, no deberá, de ninguna forma, turbar sus derechos (artículos 2020° y 2021°).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Avendaño, A., & Avendaño, F. (2017). Derechos reales. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://www.cal.org.pe/bibliotecal/derechos_reales_con_sello/mobile/index.html
Bürgerliches Gesetzbuch. (1896). Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche. https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p4729
Coca, S. (2025, 30 de julio). Derechos reales: ¿qué es el derecho de superficie? (artículo 1030 del Código Civil) [ACTUALIZADO 2025]. Lp – Pasión por el Derecho. Recuperado el 26 de mayo del 2026, de https://lpderecho.pe/derecho-superficie-articulo-1030-codigo-civil/
Code Civile. (1942). Decreto Real N° 262. https://www.wipo.int/wipolex/es/legislation/details/16608
Código Civil (1984). Decreto Legislativo 635. https://lpderecho.pe/codigo-civil-peruano-realmente-actualizado/
Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Ley 26.994. https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm#30
ErbbauRG. (1919). Gesetz über das Erbbaurecht. Ministerio Federal de Justicia (Alemania). https://www.gesetze-im-internet.de/erbbauv/BJNR000720919.html
Fernández, J. (2012). El derecho de superficie. THEMIS Revista De derecho (62), 237-253. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9023
Ley 25.509. (2001). Derecho Real de Superficie Forestal. Congreso de la Nación Argentina (Argentina). https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/70000-74999/70786/norma.htm
Prado, R. & Zegarra, O. (2018). La legitimación en el proceso civil peruano. IUS ET VERITAS, (56), 44–60. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201801.003
Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos 097-2013-SUNARP/SN. (2013). Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la SUNARP. Superintendencia Nacional de Los Registros Públicos. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/normas-legales/1648765-097-2013-sunarp-sn
Torres, A. (2021, 12 de octubre). Derechos reales ¿qué es el derecho de superficie? Lp – Pasión por el Derecho. Recuperado el 26 de mayo del 2026, de https://lpderecho.pe/derecho-superficie-derechos-reales/
Vilalta, A. (2008). El Derecho De Superficie. La Superficie Rústica. Editorial Bosch. https://derechocivil478832840.wordpress.com/wp-content/uploads/2018/12/el_derecho_de_superficie.pdf
