Por José Antonio del Risco, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y exmiembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho
Es imposible negar que la actividad de la Administración Pública ha evolucionado. Uno de estos cambios tiene que ver con la idea de eficiencia y eficacia de la actuación administrativa, la cual se ha ido construyendo como una crítica a la rigidez burocrática y al excesivo legalismo.
Esta necesidad de modernización ha llevado a que las normas reconozcan en la Administración cierto margen de discrecionalidad, lo cual la faculta a tomar decisiones autónomas ante un determinado procedimiento o acto que no haya sido regulado por la ley. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista un principio base del cual se deriven todas estas decisiones. Me refiero al principio de legalidad.
El principio de legalidad se consagra como uno de los pilares fundamentales respecto de la actuación del Estado en el ámbito administrativo. Este principio, además, está relacionado con la capacidad de la Administración para actuar con respeto y dentro del marco que establecen las leyes, la Constitución y el derecho (Rebollo, 2017).
Ello significa que el desarrollo de la actividad estatal será el reflejo de las facultades atribuidas y reconocidas dentro de las normas anteriormente mencionadas, y en pleno cumplimiento de los fines para los que le fueron conferidas.
En la legislación administrativa peruana, el principio de legalidad se encuentra principalmente desarrollado en el inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General:
“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
La redacción del artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo es bastante similar:
“Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas”.
Como podemos observar, existe un desarrollo genérico y abierto de lo que implica este principio, lo que le permite adaptarse a cada régimen sectorial y tipo de actividad administrativa sin ningún problema.
Sin embargo, es importante señalar que no debemos basarnos en una concepción restringida de legalidad (asentada en un excesivo formalismo y apego a literalidad de la ley), sino en una amplia.
Bajo esta perspectiva, el principio de legalidad no solamente responde a las leyes, sino también a las otras partes integrantes del ordenamiento jurídico que el Estado peruano reconoce, como la Constitución, convenios internacionales, reglamentos, decretos supremos, precedentes administrativos, los principios generales del Derecho, o hasta los propios pronunciamientos de las Administraciones (ya sean precedentes o lineamientos).
Gracias a esta concepción amplia de legalidad, es que se le reconoce a la Administración dos tipos de potestades: discrecionales y regladas. Mientras las potestades regladas se refieren a la simple ejecución de la ley, las discrecionales aluden a los casos en que existe cierto margen de libertad para realizar una comprensión y posterior aplicación de la norma (Baca, 2012).
La discrecionalidad es necesaria, por ejemplo, cuando la ley prevé dos o más posibles actuaciones sin que ninguna de ellas se imponga con carácter obligatorio o cuando la legislación se limita a señalar fines sin especificar los medios necesarios para alcanzarlos (Navarro, 2012). La excepción a esta regla serían los procedimientos administrativos sancionadores, en los cuales la discrecionalidad debe ser reducida al máximo, pues entran en juego otros principios de contrapeso como la tipicidad.
Sobre este último punto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 00197-2010-PA/TC (fundamento 3), ha sostenido lo siguiente:
“El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)”.
Ahora bien, es verdad que la discrecionalidad administrativa suele asociarse con el concepto de arbitrariedad. Sin embargo, estos términos son totalmente distintos, pues uno no implica la realización del otro. La discrecionalidad hace referencia al acto por el cual la administración elige libremente, dentro de un margen que el ordenamiento le otorga. Esta siempre ha de respetar los marcos constitucionales y normativos de un Estado de derecho.
Asimismo, la discrecionalidad lleva implícito el deber de justificar las razones y fundamentos que imponen la decisión. En cambio, la arbitrariedad se basa en una decisión antijurídica, desproporcional e irracional, ya sea por el hecho de que no se ha tomado en cuenta el interés general perseguido en el caso concreto; por la falta de motivación de la decisión (sobre esto, revisar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2732-2007-PA/TC); o porque se ha menoscabado flagrantemente algún derecho fundamental de la persona.
Como complemento a lo anterior, el profesor Orlando Vignolo ha sostenido que tanto la arbitrariedad como la discrecionalidad son esencialmente diferentes, ello debido a que:
“ […] no se puede, no al menos desde la ciencia jurídico-administrativa, equiparar los sentidos absurdo, insensato y antisistémico de la arbitrariedad producidos a partir del ejercicio de las potestades por parte de la Administración Pública, con la posibilidad de que ésta pueda configurar (legítimamente) el interés general desde la ponderación de los intereses en juego por expresa y querida remisión del legislador, actividad propia de los ámbitos discrecionales en los cuales usualmente y sin mayor asombro se desenvuelve este poder público” (Vignolo, 2011, pág. 221).
Por todo lo mencionado, podemos concluir que la Administración Pública, en el ejercicio de sus actividades, tiene potestades implícitas, las cuales deberá llevar a cabo bajo los límites que establece el ordenamiento.
Ello quiere decir que las entidades administrativas no requieren una prescripción normativa que autorice expresamente todas y cada una de sus actuaciones, como la emisión de actos administrativos, desarrollo de acciones materiales, su simple inactividad, y en general, todos aquellos procedimientos que se encuentren relacionados con el ejercicio de sus competencias. Salvo, nuevamente, que nos encontremos ante situaciones en las que se restrinjan los derechos del administrado (como la determinación de responsabilidad o la graduación de una sanción), lo cual implicará una reducción al mínimo de dicha discrecionalidad.
Bibliografía
Baca, V. (2012). La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Círculo de Derecho Administrativo, 11.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13553
Navarro, M. (2012). Discrecionalidad administrativa. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 3, 200–205.
https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/viewFile/2134/1063
Rebollo, M. (2017). El principio de legalidad administrativa. En Derecho administrativo. Tomo I (Segunda edición ed.). Madrie, España: Tecnos.
Vignolo, O. (2011). Discrecionalidad y arbitrariedad administrativa (1.a ed.). Palestra editores.
