El 20 de agosto del año 2013, se firmó un contrato de venta de acciones de las empresas Epensa y Abs por parte de los señores Angois – Banchero (vendedores) y El Comercio (comprador). Cabe señalar que dichas empresas son propietarias de los diarios ‘Ojo’, ‘Correo’, ‘Ajá’ y ‘El Bocón’.
El 18 de noviembre de 2013 ocho ciudadanos entre periodistas, editores y empresarios periodísticos, interpusieron ante el juzgado constitucional de Lima una demanda constitucional de amparo contra los señores Agois Banchero y las compañías Empresa Editora El Comercio S.A. y Servicios Especiales de Edición S.A.C (en adelante los demandados), para la protección del derecho de libertad de expresión e información en su dimensión de pluralismo informativo.
El pasado 24 de junio del presente año, el Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró nulo el contrato de compraventa de acciones entre las empresas Epensa y Abs a la Empresa Editora El Comercio debido a haberse corroborado una alta concentración de medios por parte de la empresa compradora. Específicamente, señala también “por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional”[1].
Frente a esto, el grupo El Comercio ha anunciado que apelará a la instancia superior. Así, el caso pasaría a una Cuarta Sala Civil de Lima que ya ha intervenido en las apelaciones previas. La decisión en una segunda instancia podría salir en un plazo más corto y alguna de las partes puede apelar al Tribunal Constitucional. Por ello, Enfoque Derecho analizará cada una de las problemáticas identificadas en la compraventa de estas acciones desde cómo ha sido el proceso, la libertad de expresión y la concentración de medios.
- El Proceso
1.1. Primera instancia
Entre los principales argumentos de los demandantes se encuentran los siguientes:
- Mediante el amparo buscan la protección del derecho de libertad de expresión e información en su dimensión de pluralismo informativo.
- Con la celebración de El Comercio habría tomado el control de las empresas EPENSA y ABS, produciendo una alta concentración del mercado de diarios impresos en manos de un solo propietario.
- Pese a existir un acuerdo por el cual los vendedores continúan dirigiendo el contenido periodístico de los diarios de la exEpensa, ello no excluye el control de Grupo El Comercio debido a que dirige la impresión, venta de diarios y venta de la publicidad.
- La situación de mercado concentrado de la prensa disminuye las posibilidades de la población de acceder a la información por fuentes diversas y plurales y equivale al acaparamiento de medios de prensa que se encuentra prohibido en la Constitución nacional; por ello, consideran que el contrato de venta de acciones es el acto que vulnera los derechos constitucionales alegados, y solicitan al Juzgado reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho y anular el contrato.
Asimismo, la sentencia ha dividido los hechos de la siguiente de manera:
- El apartado denominado “Hecho A” ha abordado la situación del mercado de la prensa al 2013, el periodo 2007-2013, para ello se han tomado en cuenta 30 datos entre los cuales están la participación de los tres grandes grupos en las ventas de diarios de circulación nacional del año 2007 y 2012, la venta total de diarios a nivel nacional durante los años 2007 y 2012, la variación en las ventas de los tres grandes grupos en el primer trimestre 2007 y el primer trimestre 2012, la situación del mercado de la prensa período 2013-2020, la participación ventas netas de diarios a nivel nacional período 2013-2017, entre otros.
- En el apartado denominado “Hechos B”, se tomó en cuenta el Contrato de compraventa de acciones, la situación de EPENSA antes de la venta de acciones al Grupo El Comercio, el intento de compra por parte del Grupo La República, el Contrato de compraventa de acciones donde GEC adquiere la mayoría del capital social de EPENSA y de ABS, la comunicación de la Empresa El Comercio comunica sobre la compra de acciones al Mercado de Valores, la división de EPENSA en dos empresas: “PRENSMART” y “GRUPO EPENSA SAC”, la existencia del Grupo EPENSA, SAC (GESAC).
- En el apartado denominado “Hechos C”, se analizan al grupo económico “Grupo El Comercio” (GEC) al tiempo de la demanda (2013), en qué consiste la Empresa Editora El Comercio y a qué se dedica, algunas empresas conformantes del “GEC”, lMKL evolución de Operaciones del GEC, la relación de todas las empresas del GEC según su razón social, el Comercio en el sector de medios de comunicación escritos y en la captación de inversión publicitaria de medios de comunicación audiovisuales (radio y televisión) y medios digitales, las Unidades de negocios del GEC.
- En el apartado denominado “Hechos D”, la sentencia identifica los hechos después del contrato, es decir durante 2013-2020, entre los que se encuentra la evolución del Grupo El Comercio, el cierre del diario Ajá y el cierre de las revistas Correo Semanal y Pandora, la evolución de las empresas PRENSMART, ABS, EDITORA EL COMERCIO, SED, PRENSA POPULAR, después de la transferencia de acciones, Grupo El Comercio completa o adquiere el 100 por ciento del capital de exempresas de la familia Agois Banchero, la situación del El Grupo El Comercio a través de sus Memorias Anuales a la SMV del 2013 al 2020.
Antes de emitir su decisión el juzgado realizó un análisis final teniendo en cuenta los siguientes puntos:
- La jurisprudencia nacional del TC sobre libre expresión, pluralismo y control de mercados.
- El pluralismo, la democracia, el bien público y la libre expresión.
- El periodismo y trabajo digno de los periodistas.
- La medición del mercado concentrado en el caso concreto.
- Los mercados concentrados, omisión del Estado por no haber legislado, y la responsabilidad de las empresas que concentran mercado.
- El deber del juzgado de reparar la violación de la libertad de expresión cuando el Estado ha omitido cumplir su obligación de legislar.
- La exhortación a los demás poderes del estado para legislar conforme al mandato internacional.
Una vez identificado las pretensiones de la demanda, los hechos y el análisis por parte del juzgado, corresponde señalar cómo resolvió.
- Declararon fundada la demanda de amparo por vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4, y art. 61, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 13.
- Declararon nulo el contrato de compraventa del 54 por ciento de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha 20-8-2013 celebrado por los Demandados señores Agois – Banchero como vendedores y Empresa Editora El Comercio y Servicios Especiales de Edición como compradoras, por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional.
- Exhortaron al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo a dictar las medidas legislativas y demás procedimientos que fuesen necesarios para asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional, sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios, transparencia en la propiedad de los medios de comunicación, y otros, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado Peruano conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos.
1.2. Segunda Instancia: El Comercio anuncia que apelará la decisión
Tras la emisión de la sentencia, el Grupo El Comercio ha manifestado que apelará la decisión del Cuarto Juzgado Constitucional, y de manera específica ha señalado lo siguiente:
“Confiamos en que en segunda instancia se resolverá nuestra apelación de acuerdo a ley, y se revocará esta sentencia, respetándose la libertad de empresa, la propiedad, el derecho a la contratación, y en especial la libertad de expresión y de opinión; que es ejercida de forma plural por los cientos de profesionales que laboran en nuestros distintos medios de manera libre e independiente”. [2]
Respecto a la sentencia, ha criticado el fallo por contener argumentos confusos y contradictorios, queriendo establecer límites a los medios de comunicación en relación a la preferencia de los usuarios, lo que para ellos deriva en un grave atentado a la prensa y el derecho que tienen los ciudadanos de elegir.
Asimismo, señalan que con la sentencia desconoce abiertamente que la prensa escrita es un mercado abierto y sin barreras de acceso, en el cual participan numerosos medios independientes, plataformas digitales, entre otros, logrando contribuir a garantizar la pluralidad informativa, diversidad de enfoques, y la libertad de expresión.
Por último, manifiestan que pese a reconocerse que nuestro sistema jurídico no establece ninguna limitación, y que no estaba vigente ningún mecanismo de control gubernamental para esta clase de operaciones; se ha impuesto de manera arbitraria una restricción fuera de la ley que desconoce los derechos fundamentales a la contratación, asociación, empresa y propiedad que todos tenemos.
2. Los derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución.
Uno de los puntos fuertes de la sentencia es la alusión a una vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información. Al respecto, debemos destacar que este derecho se encuentra contemplado en el artículo 2, inciso 4 de la Constitución:
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.
Asimismo, la sentencia en materia también hace alusión a otras fuentes normativas vigentes en el ordenamiento peruano, como, por ejemplo, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos[3], la cual en su artículo 13 contempla la libertad de expresión:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. (…)
Según César Landa (2017)[4], el contenido del derecho de la libertad de expresión hace alusión a la protección del Estado sobre toda forma de discurso que contenga un mensaje, una expresión del pensamiento de la persona. Dentro del alcance de dicha protección se encuentran los comentarios u opiniones emitidas a través de la prensa (ya sea escrita o de otra índole), las publicaciones literarias o artísticas, las caricaturas, el discurso político, así como cualquier otra forma de mensaje que pueda emitirse por medio escrito, oral digital o de cualquier otra índole.
Por otro lado, Landa (2017)[5] reconoce que el derecho a la libertad de información “tiene por objetivos de protección la información sobre elementos objetivos o hechos en su más amplio sentido. (…) Al respecto, la libertad de expresión recae fundamentalmente en la labor de los comunicadores, por cuanto es necesaria la búsqueda de información a fin de poder cumplir con sus tareas de comunicación social (p.59)
Es preciso señalar que para garantizar tanto la libertad de expresión como la de información es necesaria la pluralidad informativa, la cual es una garantía necesaria para la democracia en el país. En este sentido, cuando hablamos de pluralidad en el sector de la comunicación, “el pluralismo no es la sola aceptación de la pluralidad de unos medios, sino la manifestación de unos principios o doctrinas diversas en ellos y el concepto sobre el que gira es el de diversidad. Los medios para respetar el pluralismo han de ser diversos, en el sentido de variedad, desemejanza, diferencia, o dar cabida a diversidad de ideas, opiniones e intereses en el mismo medio», tal como se menciona en la Sentencia.
Ya en el análisis del caso, la Corte considera que se vulnera el derecho a la libertad de expresión e información debido a que la concentración de medios afectó la pluralidad informativa, entendida como “la posibilidad de tener diversas fuentes independientes de información y por tanto distintos tipos y tendencias de información veraz”. No obstante, como se aprecia en el caso, el Grupo El Comercio habría acaparado la mayor parte de la prensa nacional, lo cual supondría una afectación hacia el pluralismo informativo en el país, ya que la diversidad de fuentes de información se ven disminuidas al ser la mayoría provenientes de un mismo grupo. Por lo tanto, debido a que el acaparamiento del grupo El Comercio afecta el pluralismo informativo, se concluye que dicho contrato genera una vulneración de los derechos de libertad de información y expresión.
3. Concentración de medios
Para analizar este caso, debemos remitirnos al artículo 61 de la Constitución, el cual establece lo siguiente:
Artículo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
Al respecto se puede entender que, si bien en principio no se encuentra prohibida la formación de monopolios, la Constitución sí establece que al garantizar que el “Estado facilita y vigila la libre competencia”, se establece una represión, preventiva o a posteriori, de aquellas prácticas limitativas o abusivas que puedan afectar el normal desenvolvimiento del libre mercado.
Cabe destacar que el principal argumento del juzgado es que hay una alta concentración de medios probada. Al respecto, tenemos que tener en cuenta que la idea de concentración de medios de comunicación hace referencia a “un incremento en la presencia de una empresa o de un reducido número de empresas de comunicación en cualquier mercado como consecuencia de varios procesos posibles: adquisiciones, fusiones, convenios con otras compañías o, incluso, la desaparición de competidores” (Becerra y Mastrini, como los cita la Corte).
Con respecto a este punto, debemos hacer alusión a lo contenido en el segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución, el cual establece una clara prohibición a la concentración de medios:
Art. 61. – Libre competencia
(…)
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
En este sentido, parecería que en dicho artículo se regula una regla general, la cual sería la permisión irrestricta de monopolios y empresas dominantes en cualquier tipo de mercado. Por otro lado, en el segundo párrafo, se regularía una excepción a dicha regla, la cual es que no puede haber ningún tipo de concentración o monopolio respecto de los medios de comunicación social.
Con respecto al caso, se pudo comprobar la existencia de una concentración de la prensa escrita por parte del Grupo El Comercio, tal y como lo demuestran las pruebas y los diversos estudios anexados en la sentencia. Por ello, la Sala resolutoria concluye en la siguiente manera:
A raíz del Contrato de acciones, sumando la cuota de Epensa, Grupo El Comercio obtiene un total de 77 por ciento de todo el mercado de ingresos por publicidad en prensa escrita. Finalmente, como hemos señalado (ver capítulo de Hechos), en todas sus Memorias Anuales se indica que dicha participación se mantiene en niveles similares. Por tanto, se demuestra de manera fehaciente que dicho sector se encuentra altamente concentrado, concentración que persiste.
Cabe señalar que, en 2012, El Comercio tenía el 49% del mercado periodístico y Epensa el 29%, por lo que, después de la adquisición de las acciones de esta última por parte del Grupo El Comercio, este pasó a controlar el 78% del mercado de la prensa escrita.
Por todo ello, coincidimos con lo dictado en la sentencia respecto a que, “con la información estadística cierta anexada con la demanda (a la fecha de la demanda) y la contenida en las Memorias Anuales de Grupo El Comercio GEC dirigidas a la Superintendencia del Mercado de Valores (por el periodo posterior a la demanda), se demuestra con toda claridad que el mercado peruano de prensa escrita se encuentra altamente concentrado”.
En conclusión, las pruebas presentadas en el caso manifiestan que se estaría vulnerando claramente el segundo párrafo del artículo 61° de la Constitución, ya que dicho contrato de transferencia de acciones entre el Grupo El Comercio y Epensa crean una alta concentración de la prensa escrita a nivel nacional.
4. Conclusiones
Después de realizado el presente análisis, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
- La compra de las acciones de Epensa por parte del Grupo El Comercio atentó al pluralismo informativo, lo cual es una manifestación de la democracia y es un fundamento esencial para garantizar la libertad de expresión e información.
- La concentración realizada por el Grupo El Comercio va en contra de lo establecido por el artículo 61, segundo párrafo de la Constitución, ya que tras la compra de acciones de Epensa, el Grupo el Comercio poseía alrededor del 78% del mercado de la prensa escrita. Por lo tanto, dicho acto califica como una concentración indebida.
[1] https://tvperu.gob.pe/noticias/nacionales/poder-judicial-declara-nula-la-venta-de-acciones-de-epensa-y-abs-a-el-comercio
[2] https://elcomercio.pe/desde-la-redaccion/el-comercio-apelara-fallo-contra-asociacion-el-comercio-epensa-noticia/
[3] https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
[4] Landa, C (2017). Los derechos fundamentales. Lima: Fondo Editorial de la PUCP
[5] Íbidem.
